Blogg om jus og andre spørsmål som jeg måtte være opptatt av.
Friday, 27th November, 2009
Twitter tillater 140 tegn, 20 tegn mindre enn en SMS. Det er ikke akkurat det man tenker seg som format for forfattere. Men min fjerne slektning Helge Torvund er et overfødighetshorn av poesi i kortform. Jeg har stor glede av å følge hans poetiske twitringer på http://twitter.com/2rvund
Thursday, 26th November, 2009
Hovedårsaken til økt uføretrygding og økt sykefravær er tøffere arbeidsliv sier LO-sekretær Trine Lise Sundnes. Det er, fortsatt i følge henne, “total skivebom” når professor Ivar Sønbø Kristiansen tror det kan skyldes svekket arbeidsmoral. Samtidig kan vi lese at sykefraværet hos Veidekke i Norge er dobbelt så høyt som det sykefraværet Veidekke har i Sverige og Danmark.
Dette kan få en til å lure: Hva er galt med det norske arbeidsmiljøet når det er så mye tøffere enn arbeidsmiljøet i Sverige og Danmark og dermed fører til dobbelt så høyt sykefravær? Eller kanskje er forklaringen at nordmenn er noen pinglete puddinger som tåler langt mindre enn svensker og dansker, og derfor fortere må gi opp og sykemelde seg eller blir uføretrygdet når verden går dem i mot?
For det er ikke et spørsmål om arbeidsmoral. Og det har absolutt ikke noe å gjøre med at vi i Norge har mye bedre ordninger enn i noen andre land. Hvis vi skal tro LO …
Monday, 23rd November, 2009
I oktober 2009 avga “Sejersted II-utvalget” sin innstilling “Utredning om opphavsrett ved Universitetet i Oslo”. Det har tatt sin tid — utvalget ble oppnevnt i desember 2005.
Utvalgets innstilling gir et godt grunnlag for å diskutere disse rettighetsspørsmålene. Men jeg er kritisk til en del av utvalgets forslag.
Opphavsrett verner verkets utforming. Ideer, fakta og kunnskap er fri. Ingen har opphavsrett til forskningsresultater. Verk skapt under utøvelse av offentlig myndighet er ikke opphavsrettslig vernet, se åvl § 9. Dette gjelder i alle fall eksamensoppgaver brukt ved eksamen på offentlige universiteter og høgskoler. Også mange administrative dokumenter kan fra unntatt fra vern etter denne bestemmelsen, men jeg går ikke nærmere inn på hva som vil være vernet og hva som ikke vil være vernet.
Saturday, 21st November, 2009
Jeg har akkurat kommet tilbake etter å ha vært på “Classical Spectacular” i Royal Albert Hall. Det er flott at de lager show ut av et program med klassiske “svisker”. Her er det lasershow, flagg, allsang, musketter og kanoner, fyrverkeri og ballonger. De fyller hallen til seks konserter, hvilket vil si ca. 30.000 tilhørere.
Men hvorfor i all verden må de bruke mikrofoner, forsterkere og høytalere? En ting er at det burde være unødvendig å forsøke seg på et lydnivå som nærmer seg en rockekonsert. Hadde det bare fungert ville de ha vært OK. Men lyden var ikke bra.
Jeg har til gode å være på en klassisk konsert med forsterkning hvor lyden er god. De får det ikke til. Jeg antar at det er kompleksiteten i lydbildet som de ikke klarer å håndtere. Antageligvis klarer de ikke å håndtere de komplekse overtonene. Det blir en metallisk blikkbokslyd, det blir tørt og hardt med alt for dominerende mellomtoner. Dessuten blir det grøtete. Dog var det en bonus for en knottofil å bli sittende slik at vi så de som sto for lyd og lys under forestillingen. Royal Albert Hall er ikke kjent for god akustikk. Men Royal Philharmonic Orchestra, Royal Philharmonic Choir og operstjerner fra Covent Garden burde klare å fylle hallen uten å måtte ty til mikrofoner.
Jeg klarte ikke å la være å tenke på sommerens fantastiske operaforestilling med “La Traviata” i Orange (Frankrike). Dette var utendørs. Det 2000 år gamle teateret rommer 9.000 personer. Her var det ingen forsterkning, men alle hørte utmerket. Det blir en magi når musikk og ikke minst stemmer møter publikum direkte, uten å ha gått gjennom noen form for elektronikk. Derfor har jeg da også kjøpt billetter til oppsetningen av “Tosca” sommeren 2010. Den magien manglet i Royal Albert Hall.
Men for all del. Det var en flott opplevelse. Jeg kommer tilbake om det skulle klaffe slik at jeg er i London ved en senere anledning hvor dette settes opp.
Wednesday, 18th November, 2009
I valgkamper kappes de politiske partiene om satsing på skolen. Et par måneder etter kan vi lese at 25 skoler har blitt nedlagt i Møre og Romsdal i løpet av fem år. I den kommunen hvor jeg vokste opp, Porsgrunn, har man nettopp vedtatt å legge ned fem skoler. Listen kunne sikkert vært mye lenger.
Det kom selvsagt fler, nå Fredrikstad. Og jeg skjønner ikke helt hvordan jeg i første omgang kunne overse dette at 101 skoler er nedlagt under den rød-grønne regjeringen.
Vi kan sikkert legge sykehjem på listen, men der har jeg ikke hentet inn eksempler.
Stortingspartiene lover. Men i alle fall under det nåværende regimet er ansvaret overlatt til kommunen. Kommunene får rammeoverføringer.
Jeg skal ikke her diskutere om man skal ha øremerkede overføringer eller delegere det til kommunene. Men jeg er temmelig lei av politikernes dobbeltkommunikasjon. Enten prioriterer man sentralt, og da må sentrale myndigheter også ha virkemidlene. Ellers overlater man prioriteringen til et desentralt nivå. Men da bør man også har ryggrad nok til å si at regjeringen har gitt fra seg virkemidlene og at deres “prioriteringer” har mer preg av fromme ønsker.
Wednesday, 18th November, 2009
Dette er andre og siste del av en gjennomgang av forholdet mellom opphavsrett og ytringsfrihet. Del 1 er her.
Utgangspunktet er klart: Det hører til opphavmannens enerett etter åvl § 2 å gjøre sitt verk tilgjengelig for allmennheten. Dette ligger fast. Jeg er neppe den eneste som har mange hastig nedskrevne og halvferdige blogginnlegg, artikkelutkast osv. Om noen andre skulle få tilgang til dette kunne det tenkes de ville mene noe var interessant og at det derfor bør gjøres tilgjengelig, eller de kan mene at de kan avsløre hvor tåpelige og primitive tanker som kan passere gjennom hodet til denne professoren og vil “få fram sannheten”. Det er jeg og ingen andre som skal kunne avgjøre om noe av det jeg skriver skal publiseres, og i så fall på hvilken måte.
Opphavsmannen står helt fritt til å avgjøre om det skal gis samtykke eller ikke. Det er ikke noe krav om at man skal ha “saklig grunn” for å nekte, at nektelsen “ikke må virke urimelig” eller noe lignende. Vil man ikke gi samtykke må man akseptere det, uansett hvor usaklig grunn opphavsmannen eller andre rettighetshavere måtte ha. Gudmund Vindland sier at arven etter Jens Bjørneboe “fovaltes på en så håpløs måte og er styrt av frykt og skam over farens åpenhet. Det virker som de [Jens Bjørneboes døtre] vil ha dette under teppet og gjemme det”. Det må Gudmund Vindland gjerne mene og han kan godt ha rett (uten at jeg har noen mening om det), men det er uansett Jens Bjørneboes døtre som nå har disse rettighetene og bestemmer om de aktuelle brevene skal offentliggjøres eller ikke.
Spørsmålet er om det finnes situasjoner hvor hensynet til ytringsfriheten kan modifisere dette utgangspunktet. Det må da være en situasjon hvor den innskrenkning i ytringsfriheten som opphavsretten kan representere ikke lar seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, og at at inngrepet ikke er “necessary in a democratic society”.
Det blir et spørsmål om det er så viktig å kunne dokumentere sine ytringer at dette rettferdiggjør at man gjør dokumentasjonen tilgjengelig selv om det krenker opphavsretten. Et vilkår må være at man ikke kan få fram synspunktene på en tilfredsstillende måte uten at noe gjengis i strid med opphavsretten. I den svenske høyesterettsdommen NJA 1985 s. 893 sies det slik:
“Det kan nämligen konstateras att det i målet inte rör sig om ett fall där intresset av yttrandefrihet står i sådan bjärt motsättning till skyddet för upphovsrätten som det då måste vara fråga om. Härvidlag räcker det att påpeka att intresset av att ge allmänheten en korrekt information och att bidra till att föra teaterdebatten vidare till största delen — om än inte på alldeles idealiskt sätt — hade kunnat fyllas genom ett referat av idéer och faktauppgifter i manifestet som inte inkräktade på Peter O:s ensamrätt till verket.”
Som nevnt i del 1 kan vi i praksis utelukke dokumenter fra det offentlige, da disse åvl § 9 uansett ikke er opphavsrettslig vernet. Dermed vil dokumentasjon om statlig og kommunal myndighetsutøvelse i liten eller ingen grad være berørt av opphavsrett.
Politiske aktører og andre folk i sentrale posisjoner i det offentlige kan ha sine private nedtegnelser som ikke vil kunne regnes som det offentliges dokumenter. Dette spørsmålet kom på spissen i den engelske saken Ashdown vs Telegraph Group. Daily Telegraph trykket Paddy Ashdowns (lederen av liberaldemokratene) private nedtegnelser fra et hemmelig møte med Labours leder Tony Blair. Det heter i premiss 82:
“There may in law have been justification for the publication of the confidential information that was contained in the minute. (…) We do not, however, consider that it is arguable that there was any justification for the extent of the reproduction of Mr Ashdown’s own words. It appears to us that the minute was deliberately filleted in order to extract colourful passages that were most likely to add flavour to the article and thus to appeal to the readership of the newspaper. Mr Ashdown’s work product was deployed in the way that it was for reasons that were essentially journalistic in furtherance of the commercial interests of the Telegraph Group. We do not consider it arguable that Article 10 requires that the Group should be able to profit from this use of Mr Ashdown’s copyright without paying compensation.”
Vi kan merke oss at retten her la vekt på at hensikten først og fremst var å gi en fargerik fremstilling i kommersiell interesse.
Vi ser til tider at den som anklages for uakseptabel adferd eller virksomhet benekter dette og samtidig holder tilbake informasjon som kunne ha kastet lys over saken. Hvis dette er en sak av stor samfunnsmessig betydning bør det kunne legitimere en offentliggjøring.
Jeg mener at NRK Brennpunkts sak om Trafigura og Vest Tank i Sløvåg illustrerer dette. Trafigura-topp Claude Dauphin hevdet i et vitneavhør at han ikke hadde kjennskap til det giftige avfallet som endte i landet [Elfenbenskysten]. NRK offentliggjorde intern e-postkorrespondanse som viste at dette ikke var sant.
NRK offentliggjorde også en rapport, omtalt som Minton-rapporten, som viste at Trafigura uttalte seg mot bedre vitende. NRK skriver:
“Trafigura har siden 2006 omtalt avfallet sitt som vaskevann, og hevdet at det ikke var ulovlig å rense svovelholdig bensin slik de gjorde. Dokumentene viste imidlertid at Trafigura var kjent med at rensing av bensin var ulovlig i EU, og de var også kjent med at avfallet etter rensingen var giftig avfall.”
Både offentliggjøring av e-postkorrespondanse og Minton-rapporten kan være i strid med opphavsretten (for e-postkorrespondanse er det også et spørsmål om den har verkshøyde). Men det er ikke de hensyn som opphavsretten er ment å skulle verne som begrunner at Trafigura motsetter seg offentliggjøring. Det er for å hindre at kompromitterende opplysninger kommer fram, ikke for å verne skapende innsats.
Min vurdering er at hensynet til å få fram og dokumentere sannheten her må gå foran opphavsretten. Jeg kan legge til at dette må gjelde også om noen skulle mene at NRK Brennpunkt ikke har klart å dokumentere sannheten, så lenge de har gjort en forsvarlig journalistisk innsats for å dokumentere dette.
Scientologikirken er beryktet for mye, bl.a. for hvordan de (mis)bruker opphavsrett for å hindre tilgang til sine skrifter. Et illustrerende eksempel finnes på Wikileaks. Det litt ironiske i at Scientologikirken ved å påstå at det er en opphavsrettskrenkelse bekrefter at dokumentet er autentisk. Fra Norden er sakene mot Zenon Panoussis i Sverige kjente eksempler. I disse sakene, der Scientologikirken har fått medhold, mener jeg at opphavsretten har fått et for sterkt gjennomslag i forhold til ytringsfriheten.
Det er grunn til å stoppe opp litt her. Både Trafigura og Scientologikirken forsøker å stoppe publisering for å unngå kritisk søkelys på sin egen virsomhet. Det kan ikke sies å være noen beskyttelsesverdige motiver.
En annen svensk høyesterettsdom, NJA 1985 s. 893 gjaldt en sak hvor Göteborgsposten hadde trykket et manifest fra ansatte ved Göteborgs stadtsteater. I saken uttaler retten:
“Yttrandefriheten och dess spegelbild, informationsfriheten, har i den svenska rättsordningen en hög dignitet, något som främst har kommit till uttryck i regeringsformen och tryckfrihetsförordningen. Här förtjänar framhållas att grundlagstiftaren i 2 kap 13 § regeringsformen betonar vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i bl a politiska och kulturella angelägenheter. Bestämmelsen riktar sig visserligen endast till normgivaren men är ändå belysande i detta sammanhang. Skäl kan följaktligen anföras för att upphovsrätten i ett fall som det aktuella får vika till förmån för yttrandefrihetens intresse. Frågan blir då om och i vad mån undantag från de formellt tillämpliga reglerna i upphovsrättslagen kan göras i domstolspraxis.”
Men heller ikke i denne saken fikk ytringsfriheten gjennomslag foran opphavsretten.
Hvis innholdet i det som man ønsker å offentliggjøre er av en art som rettsordenen beskytter, da skal det i alle fall mye mer til før man eventuelt kan forsvare et opphavsrettsbrudd i ytringsfrihetens navn. Jens Bjørneboes kjærlighetsbrev til sin homofile elsker er langt inne på området for privatlivets fred. At Jens Bjørneboe var bifil er ingen hemmelighet. Men det er ikke av stor interesse for samfunnet å få dette utdypet gjennom hans egne ord i private brev. Her må Gudmund Vindland akseptere rettighetshavernes beslutning, uansett hvor dårlig han liker den. Det får legges til at Gudmund Vindland har akseptert denne beslutningen. Han har ikke gitt dette ut, men uttrykker sin misnøye og frustrasjon over at dette har hindret ham i å gi ut et manuskript han har hatt liggende i tre år.
Hvis opplysningene er taushetsbelagt er det vanskelig å si at det kan være et misbruk av opphavsretten om denne påberopes for å hindre publisering. Jeg understreker at dette gjelder lovbestemt taushetsplikt. Om man har gitt et taushetsløfte uten at det er noen lovpålagt taushetsplikt må det vurderes konkret. Det er nok ikke uvanlig at man har lovet taushet nettopp for å hindre at klanderverdige eller ulovlige forhold blir kjent.
Det er imidlertid ikke sammenfall mellom en opphavsrettslig og en taushetsrettslig vurdering. En eventuell taushetsplikt knytter seg til opplysningene, altså innholdet. Opphavsretten verner presentasjonen uten å verne innholdet. Om man tar utgangspunkt i en typisk pressesituasjon vil det dessuten typisk være kilden som står for taushetsbruddet, mens det er vedkommende presseorgan som står for et eventuelt opphavsrettsbrudd. Det er dessuten ikke helt uvanlig at taushetsplikt påberopes for å beskytte seg selv og hindre innysn i eget forhold, mer enn for å beskytte den hvis interesser taushetsplikten er ment å skulle beskytte. En advokat eller lege har taushetsplikt av hensyn til sin klient eller pasient, ikke for å hindre kritisk innsyn i vedkommendes egen virksomhet. Man kan ikke utelukke at både taushetsplikt og opphavsrett påberopes på en måte som kan betegnes som misbruk. Det kan derfor ikke sies at det alltid vil være legitimt å påberope opphavsrett som en ekstra beskyttelse i tillegg til taushetsplikt. Men man skal nok ha sterke grunner for å kunne forsvare et opphavsrettsbrudd i et slikt tilfelle.
Det finnes også eksempler på at man erverver opphavsrett i den hensikt å stanse distribusjon. Programmet Cyber Patrol er et sensurprogram , eller et program for “foreldrekontroll” om man vil bruke litt penere ord. Programmet leveres av et datterselskap av leketøyprodusenten Mattel (kanskje mest kjent for Barbie). I 2000 publiserte Eddy Jansson og en rapport om hvordan de hadde dekryptert svartelisten i Cyber Patrol. De fant at programmet også blokkerte nettseder med “upassende” politisk innhold, og at blokkeringen gikk langt ut over hva som med rimelighet kunne forsvares ut fra formålet om å beskytte barn mot pornografi og annen styggedom på nettet. De har også blokkert nettsteder som kritiserer dette programmet. Sensur er nok langt mer dekkende enn “foreldrekontroll” i dette tilfellet. Eddy Jansson og Matthew Skala laget også programmet CPHack, som kunne brukes til å dekryptere svartelisten. De ble saksøkt. Saken ble senere forlikt, og den sentrale delen av forliket var at Eddy Jansson og Matthew Skala overdro opphavsretten til rapporten og programmet til Mattel. Ved at Mattel fikk rettighetene kunne de på opphavsrettslig grunnlag forfølge alle som distribuerte dette. Man sikret seg opphavsrett for å hindre distribusjon av kompromitterende informasjon.
For noen år siden ble Catherine Bosley revet litt for mye med under et ferieopphold i Florida. Hun meldte seg på en “wet T-shirt” konkurranse. Det hele utviklet seg til et strippeshow, og uheldigvis for Chatrine Bosley ble det tatt mange bilder og hele seansen ble videofilmet. Dette havnet på internett. Chatrine Bosley hadde arbeidet som nyhetsanker på en lokal TV-stasjon i Ohio. Hun følte seg tvunget til å gå fra den stillingen da bildene og videoen ble kjent på nettet. På sitt nettsted (ikke lenger tilgjengelig) skrev hun bl.a. dette om sin kamp for å få fjernet bildene:
“He also gave us copyright ownership to the pictures so we could control it ourselves. (…) Now we own the copyrights to the video too. So, again, we have control of that as well with the law behind us.”
Man kan forstå Chatrine Bosleys fortvilelse, og dessverre for henne har heller ikke hun klart å fjerne alle bildene fra nettet. Men det interessante i vår sammenheng var at det å sikre seg opphavsretten var en del av strategien for å hindre (videre) spredning av disse bildene. Jeg må legge til at jeg har langt mer sympati med henne enn med Mattel.
At man helt enkelt mener at et verk bør være tilgjengelig for verden uten at man selv setter det inn i en sammenheng som eventuelt kan forsvare et opphavsbrudd, kan ikke være tilstrekkelig. Jeg mener derfor det var riktige avgjørelser at utgivelse av Adolf Hitlers “Men Kampf” uten samtykke fra rettighetshaver til originalen (svensk HD-sak NJA 1998 s. 838, delstaten Bayern har rettighetene) og oversettere (norsk sak Borgarting lagmannsrett LB-2003–3138). I den svenske saken uttaler Högsta domstolen:
“Även om ett något ökat utrymme sålunda kan finnas för att låta intresset av yttrandefrihet få medföra att ansvar för upphovsrättsintrång inte skall ådömas, kan det dock inte anses att Karl-Erik Hägglund på grund härav skall gå fri från ansvar för att ha gett ut Mein Kampf. Att det kan vara svårt att få tag i exemplar av detta verk av historiskt intresse är alltså inte, som Karl-Erik Hägglund hävdat, tillräckligt för att åtalet skall ogillas.”
Det bør vel være undøvendig å si at å gjøre andres verk gratis tilgjengelig gjennom såkalte fildelingsnettverk ikke har noe med ytringsfrihet å gjøre.
I forhold til ytringsfrihet er problemet at man bare kan sitere offentliggjorte verk. Men det er akseptert at man i særskilte tilfeller kan sitere fra ikke offenliggjorte verk (se Ole Andreas Rognstad: Opphavsrett s. 71).
Men er verket først offentliggjort er det vanskelig å se at sitatrettens grenser vil være noe problem i forhold til ytringsfriheten. Man kan etter åvl § 22 sitere “i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger”. Hvis det å nekte sitatet i det konkrte tilfellet ikke “lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse” er det nærmest utenkelig at det ikke er “i samsvar med god skikk” eller går ut over det som formålet betinger.
Kunstverk og fotografiske verk kan i medhold av åvl § 23 fritt gjengis “i tilslutning til teksten i kritisk eller vitenskapelig fremstilling som ikke er av allmennopplysende karakter”. Fotografi kan etter bestemmelsens annet ledd mot betaling gjengis i “kritisk eller vitenskapelig fremstilling av allmennopplysende karakter”. Bestemmelsen reiser en rekke tolkingsproblemer som jeg ikke skal gå inn på i denne sammenhengen. Men det er i alle fall åpning for å bruke bilder uten at det må innhentes samtykke. Bildet må på en eller annen måte være tema for fremstillingen. Man kan ikke etter denne bestemmelsen bruke bilder som pynt eller blikkfang uten at det behandles i teksten.
I en sak gjengitt i RG 2001 s. 1151 hadde et PR-byrå brukt et fotografi uten fotografens samtykke i en kampanje mot kirkens holdning til homofili. Oslo byrett fant at selv om fotografiet var egnet til å illustrere holdningene kunne ikke det gå foran fotografens rettigheter.
En variant av samme problemstilling knyttet seg til Bodil Stenseths biografi “Pakten: Munch — en familiehistorie”. Edvard Munchs arvinger reagerte mot noe av innholdet i boken og nektet forfatteren og forlaget å bruke noen av Edvard Munchs bilder i biografien. Trykkingen av boken måtte derfor stanses og utgivelsen ble utsatt. At biografien måtte utgis uten bildene gjorde kanskje boken litt mindre leservennlig, men det er ikke noe alvorlig problem i forhold til ytringsfriheten.
En annen tilnærming til problemet er å holde fast ved at tilgjengeliggjøring av et verk er en opphavsrettskrenkelse, men at det ikke iverksettes sanksjoner. Man kan avstå fra straff men opprettholde erstatning, eller avstå fra begge deler.
Selv om man i prinsippet ikke frafaller sanksjoner er straff neppe aktuelt i et tilfelle hvor man har hatt gode grunner til å gjengi verket og det ikke har gått ut over de interesser opphavsretten er ment å skulle verne. Det kan også legges til at når politiet i praksis henlegger alle saker om mer alvorlige opphavsrettsbrudd enn dette, da er risikoen for straffeforfølgelse liten. Erstatning skal dekke det økonomiske tap som opphavsrettskrenkelsen medfører. At man kan lide tap fordi uheldige forhold blir kjent så står ikke det i årsakssammenheng med selve opphavsrettsbruddet. Et erstatningsansvar vil derfor heller ikke være særlig aktuelt, i alle fall ikke erstatning av noe omfang.
Tuesday, 17th November, 2009
Dette er det første av to kommentarer om forholdet mellom opphavsrett og ytringsfrihet. Jeg lufter her en del synspunkter som jeg tar sikte på å utvikle videre i en mer akademisk artikkel. Del 2 er her.
Ytringsfriheten kan deles i tre hovedelementer:
Ytringsfrihetskommisjonen tar også med informasjonskrav og krav til infrastruktur. Informasjonskrav kan ha en grense mot opphavsrett. Men kommisjonen drøfter dette bare i relasjon til dokumenter fra offentlige myndigheter. Disse dokumentene vil være unntatt fra opphavsrett etter åvl § 9, slik at det ikke er noen grunn til å gå nærmere inn på dette i denne sammenhengen. Infrastrukturkravet berører ikke opphavsretten.
Opphavsretten gir opphavsmannen bl.a. en enerett til å gjøre sitt verk tilgjengelig for allmennheten. Man kan si at opphavsretten gir enerett til visse ytringer. Her er det tilsynelatende klare motsetninger.
Men ytringsfriheten verner først og fremst retten til å uttrykke seg og det er for så vidt innholdet i det som uttrykkes. Opphavsretten verner måten man uttrykker seg på, altså den konkrete form man gir sitt uttrykk. Andre står fritt til å uttrykke det samme om de bare gjør det på sin måte. Skal man uttrykke egne og selvstendige tanker og meninger, da bør man også kunne klare å uttrykke dem i en selvstendig form. Men man må nyansere begge utgangspunktene.
Opphavsretten kan brukes, og blir av og til bruk for å hindre tilgang til informasjon og kommer således i konflikt med informasjonsfriheten. Relativt ferske eksempler er NRK Brennpunkts offentliggjøring av den såkalte Minton-rapporten fra Trafigura-saken. Et annet eksempel er at Jens Bjørneboes arvinger (som i kraft av dette har opphavsrett til hans verker) nekter forfatteren Gudmund Vindland å trykke brev han har mottatt fra Jens Bjørneboe.
Det er ikke ofte slike saker settes på spissen. Noen ganger vil trussel om søksmål bringe den annen part til taushet uten at forholdet blir prøvet rettslig. Velger man å ignorere trusler er den som ønsker hemmelighold lite tjent med å gi forholdet ytterligere publisitet ved faktisk å gå til søksmål. Det er derfor ikke lett å dokumentere omfanget av dette.
Meddelelsesfriheten og informasjonsfriheten har kommet til uttrykk på denne måten i Grl § 100, annet ledd:
Ingen kan holdes retslig ansvarlig for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskab, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse. Det retslige Ansvar bør være foreskrevet i Lov.
Videre Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) art 10, første ledd:
1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers.
Annet ledd inneholder noen begrensninger, og i praksis er det begrensningene striden gjerne står om:
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.
Vi kan konstatere at ytringsfriheten ikke er absolutt. Videre at de formelle kravene om at begrensninger skal være bestemt i lov er oppfylt for så vidt gjelder opphavsrett.
Også opphavsretten har et menneskerettslig vern. I The Universal Declaration of Human Rights heter det i art 27, annet ledd:
(2) Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.
I Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 4 November 1950 art 1 første ledd heter det:
Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
Det kan argumenteres for at “possessions” også omfatter opphavsrett og andre immaterielle rettigheter.
The Universal Declaration of Human Rights er, i motsetning til de øvrige bestemmelser som er nevnt, ikke med blant de konvensjoner som i medhold av menneskerettsloven § 2 er gjort til norsk lov. Den er derfor ikke bindende slik de andre konvensjonsbestemmelsene er.
Ytringsfrihetskommisjonen la til grunn at en avveining mellom ytringsfrihet og opphavsrett må tilsvare vurderingen av andre begrensninger i ytringsfriheten, altså at man må vurdere i hviken grad de er “necessary in a democratic society”. De skriver i NOU 1999:27 avsnitt 6.2.4.3:
“Kommisjonen legger til grunn at begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til andres opphavsrettigheter – på samme måte som andre begrensninger – må oppfylle kriteriet om å la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, jf. forslaget til Grl. § 100, 2. ledd. Begrensningene må heller ikke være av en slik art at frimodige ytringer om offentlige spørsmål ikke blir tillatt, jf. § 100, 3. ledd. Det skulle tilsi at opphavsrett brukt som et middel for å motvirke en informert offentlig debatt ikke kan stå seg mot ytringsfriheten. Dette har sterk støtte både i sannhetsprinsippet og demokratiprinsippet.
Motsatt vil opphavsretten stå sterkt når den angripes av interesser hvis sentrale motiv er å utnytte andres materiale til egen økonomisk vinning. I den konkrete sak kan det være en krevende oppgave å avklare om striden står om ytringsfrihet eller økonomiske interesser.
Det er ingen entydig tradisjon i norsk rett for å oppfatte ytringsfriheten som en legitim begrensing i opphavsretten. Generelt synes forholdet til ytringsfrihet å være utelatt i teoretiske framstillinger av norsk opphavsrett. Vi antar derfor at vårt forslag til ny Grl. § 100 – som i konkrete saker kan føre til at opphavsrettens rekkevidde vil måtte avgrenses av hensyn til lex superior-prinsippet – gir en viss endring i rettstilstanden.”
Kommisjonen presiserer ikke nærmere hvilke endringer dette måtte føre til i opphavsretten og foreslo heller ingen endringer. Det er derfor ikke klart hvilke endringer i opphavsretten kommisjonen mente ville følge av en endring av Grunnloven.
Opphavsretten inneholder en del bestemmelser som også skal ivareta ytrings– og informasjonsfrihet. Men innledningsvis kan det være grunn til å minne om at retten til taushet for så vidt støtter opp under utgangspunktet i åvl § 2 om at opphavsmannen har enerett til å gjøre sine egne ytringer tilgjengelig for allmennheten.
Det kan ikke understrekes ofte nok at opphavsretten verner for og presentasjon, ikke innhold. Fakta er fri, ideer er fri, meninger er fri, tanker er fri, osv. Opphavsretten er ikke til hinder for at man meddeler seg så lenge man ytrer seg med egne ord eller i egen form på annen måte. Det er først når man på en eller annen måte vil gjøre andres ytringer tilgjengelig for allmennheten at opphavsretten kommer inn.
Offentlige dokumenter er unntatt fra opphavsrett etter åvl § 9. Dette er en viktig bestemmelse for ytringsfrihet og demokrati, ikke minst i forhold til Grl § 100 tredje ledd, første punktum:
Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte.
Offentlige myndigheter kan ikke påberope seg opphavsrett eller andre rettigheter som følger av åndsverksloven som grunnlag for å hindre tilgjengeliggjøring og distribusjon.
En annen viktig bestemmelse er sitatretten i åvl § 22. Men denne har den begrensning at den kun gir rett til å sitere fra offentliggjort verk. I opphavsrettslig forstand er et verk offentliggjort bare dersom det har blitt gjort tilgjengelig med opphavsmannens samtykke, se åvl § 8. Dette betyr at Thomas Rathsacks bok “Jæger” ikke er offentliggjort i opphavsrettslig forstand, selv om den danske avisen Politiken trykket hele boken som vedlegg til avisen. Forfatteren hadde ikke gitt samtykke til at boken ble gjort tilgjengelig på den måten. Fogedretten avviste kravet om å stanse boken fordi en eventuell skade var skjedd når boken var spredt på nettet og altså slik sett offentliggjort, mens opphavsretten stiller det tilleggskrav at offentliggjøringen må ha skjedd med opphavsmannens samtykke. Åvl § 22 gir derfor ikke tillatelse til å sitere fra denne boken.
Kunstverk og fotografier kan gjengis i medhold av åvl §§ 23 til 24. §§ 26 til 28 gir rett til å gjengi fra offentlige forhandlinger, understreker at opphavsrett ikke er til hinder for dokumentinnsyn og at verk brukes i forbindelse med etterlysing, etterforskning og som bevis, samt gir en utvidet sitatrett i slike tilfeller.
Spørsmålet om forholdet mellom ytringsfrihet og opphavsrett kommer først på spissen når noen vil gjengi et verk ut over det opphavsretten tillater. Det vil særlig være spørmål om og eventuelt når man kan gjøre tilgjengelig et verk som ikke er offentliggjort, eventuelt sitere fra dette.
Dette vil bli behandlet nærmere i neste del.
Monday, 16th November, 2009
I dag, 16. november 2009, fikk vi nok en sak om hvor håpløst noe (ikke) fungerer i Norge: Politiet bruker telefaks når de skal varsle om alvorlige hendelser. Begrunnelsen: Man har ikke funnet et system som er billig nok! Sverige har hatt det i 30 år. Hvor mye det koster ikke å kunne varsle effektivt er åpenbart ikke med i regnestykket. Jeg her helt enig med Jon Bing som sier at det er totalt utdatert, og Øyvind Solstad på NRK Beta som sier at dette tyder på liten fantasi eller mangel på kunnskap.
Hadde det bare vært et enkeltstående tilfelle. Men det er det ikke. Tidligere i år kunne vi lese om at prosjektet med nytt nødnett kan havarere. Politi, brannvesen og redningstjeneste sliter med gammelt nett.
Ett felles nødnummer? Ikke i Norge. Norge er 12 år forsinket i planene om å anskaffe nye redningshelikoptre, slik at de vi nå har må fly til de er 50 år gamle. Man skal “kvalitetssikre” prosessen, og er åpenbart mindre interessert i å kvalitetssikre resultatet. Kanskje kvalitetssikrer man fortsatt politiets telefaks?
Oslo skulle hatt et nytt billettsystem for kollektivtransport i 2005, Flexus. Nå har man omsider begynt en innføring av systemet, 4–5 år og en god del 100 millioner etter planen. Hva som har gått galt, vet jeg ikke. Men andre steder har hatt slike systemer i årevis. Hvis det er vanskeligere å få et billettsystem til å fungere i Oslo enn det er i London eller Paris, da må ha laget et ganske håpløst transportsystem i utgangspunktet.
Når det gjelder jernbane er Norge et u-land, om man skal tro konserndirektør for NSB persontog, Stein Nilsen. Det er ingen grunn til ikke å være enig. Man kan meg god grunn si at Norge i alt for stor grad har prioritert vei foran jernbane. Men da burde vi i det minste hatt gode veier. Det har vi ikke.
Norge bruker mest i verden på skole. Ingen har færre elever pr lærer. Likevel scorer vi dårlig. Tilsvarende er Norge på andre plass i utgifter til helsevesenet, sammen med Sveits. Vi burde hatt verdens beste skole og helsevesen. Hvis vi ikke har det så er ikke problemet mangel på ressurser, men hvordan vi utnytter ressursene.
Listen kunne vært gjort mye lenger. Men jeg skal stoppe her. Det vi så alt for ofte ser at Norge bruker masse ressurser uten å få resultater. Vi må være noe nær verdensmestre i ikke å få det til.
Saturday, 14th November, 2009
Jeg har tidligere gitt uttrykk for at jeg mener at Asker og Bærum tingrett i sin kjennelse burde ha pålagt Telenor å stenge trafikk mot Pirate Bay. Man kan spørre seg om hvilke interesser Telenor egentlig vil forsvare. Er det en rett til uhindret å formidle ethvert innhold via interenett, også klart ulovlig innhold? Eller er de først og fremst opptatt av at de ikke skal være den som må avgjøre om trafikk til et nettsted skal stenges eller ikke?
Jeg har ingen problemer med å forstå at Telenor ikke vil ha rollen som dommer. Det er ikke Telenor eller andre tilsvarende tjenesteytere som skal vurdere om innholdet på et nettsted er lovlig eller ikke. Men det skal de heller ikke gjøre. Ehandelsloven § 16 sier helt klart at en tjenesteleverandør som Telenor ikke kan holdes ansvarlig for innholdet i det som formidles, og det følger av § 19 at de ikke har noen plikt til å følge med i hva som formidles. Når de ikke kan holdes ansvarlig for det som formidles er det også ganske åpenbart at de ikke kan holdes ansvarlig for ikke å blokkere trafikken.
Man kan sammenligne denne saken med håndtering av barneporno. Telenor har i samarbeid med KRIPOS etablert et barnepornofilter. Om dette skriver Telenor:
“Telenor og KRIPOS har utformet et internettfilter mot overgrepsbilder og bilder som seksualiserer barn. Filteret hindrer tilgang til internettsider som viser seksuelle overgrep mot barn. Telenor står ansvarlig for den tekniske løsningen, og filteret holdes oppdatert i samarbeid med KRIPOS.”
Det er ikke klart, i alle fall ikke for meg, hvor terskelen ligger for å stenge et nettsted. Det er nok mange bilder som kan sies å seksualisere barn, i alle fall for de som ser bildet gjennom “de rette” brillene. Jeg tviler på at Blind Faith i dag ville ha valgt det samme coveret på deres album som de gjorde, men Amazon blir vel ikke filtrert ut selv om de viser coveret.
Filterets virkemåte beskrives slik:
“Filteret gjelder for alle Telenors internettkunder, både via oppringt forbindelse, bredbånd og fiber. Filteret ligger sentralt hos Telenor, og ikke lokalt på din datamaskin. Tjenesten fungerer slik at dersom en telenorkunde forsøker å åpne en side med barnepornografisk innhold, kommer det opp en sperreside med informasjon om filteret, samt en lenke til KRIPOS. KRIPOS har til nå registrert flere hundre nettsteder med ulovlig barnepornografi.”
Det er vanskelig å se noen prinsipiell forskjell mellom å stenge tilgang til et nettsted som formidler barneporno og et som formidler materiale som krenker andres opphavsrett. Man kan gjerne mene at det ene forhold er mer alvorlig enn det andre, men det prinsipielle endres ikke. Rent teknisk kan det ikke være noe vanskeligere å stenge tilgang til Pirate Bay enn til et nettsted med barneporno. Ehandelsloven § 16 er ikke begrenset til en bestemt type innhold. Telenor er ikke mer ansvarlig om de formidler barneporno enn om de formidler opphavsrettskrenkende materiale. I den grad den rettsstridsvurderingen som retten bygger på (men knapt nok begrunner) i kjennelsen s. 8 holder i forhold til opphavsrettsbrudd, så må den også holde i forhold til barneporno for så vidt gjelder Telenors medvirkning.
Telenor avgjør ikke hvilke nettsteder som deres barnepornofilter filtrerer bort, skjønt de avviser det ikke helt. Det står om dette under overskriften “Særlige forhold”:
“Telenor skal ikke utøve noen form for generell overvåking eller domstolslignende oppgaver. Vi skal ikke vurdere lovligheten av innhold som formidles av andre, utover det som følger av gjeldende rettsaktsomhetskrav. Telenor vil likevel utvise en proaktiv holdning i spesielle tilfeller overfor innhold som formidles. For eksempel ved spredning av innhold av typen barnepornografi.”
Det er ikke akkurat prinsippfast om Telenor insisterer på at én type ulovlig innhold skal kunne formidles uhindret, samtidig som de samarbeider om å filtrere ut og sågar opptrer “proaktivt” i forhold til en annen type ulovlig innhold. Skulle Telenor ha vært en prinsipiell forsvarer av nettets frihet måtte de ha forsvart barnepornografer på linje med opphavsrettspirater.
For barnepornofilteret er ansvaret for vurdering av innholdet overlatt til en instans utenfor Telenor, i det tilfellet til KRIPOS. En tilsvarende ordning er ikke etablert for opphavsrettskrenkelser.
Hvis Telenor inntar den samme prinsipielle holdning til opphavsrettskrenkelser som til barneporno, da burde man ha stoppet ved å kreve at de selv ikke skal måtte vurdere det innhold som formidles. De skulle da ikke ha noen interesse i å motsette seg rent generelt at man stenger tilgang til visse nettsteder som driver ulovlig.
Prosessuelt er dette pr i dag vrient. Det finnes ikke noe organ som kan håndtere opphavsrettskrenkelser slik KRIPOS håndterer barnepornografi. Hvis noen vil blokkere et nettsted som står for meget omfattende opphavsrettskrenkelser har man ikke annet valg enn å fremme krav mot Telenor gjennom midlertidig forføyning, slik rettighetshavere gjorde i denne saken. Dermed blir Telenor motpart og vil selvfølgelig forsvare seg. Men den egentlige motparten i denne saken er Pirate Bay, ikke Telenor. Det er Pirate Bay som eventuelt vil tape trafikk og dermed reklameinntekter.
Det er ikke noen større grunn til å forsvare musikkpiratene enn det er til å forsvare barnepornografene. Men Telenor har tydeligvis ikke noe ønske om å stå opp for fri tilgang til barnepornografi, slik de står opp for fri tilgang til piratdistribuert musikk og film. Mye av forklaringen ligger antageligvis i det prosessuelle. Om en institusjon uavhengig av Telenor skulle konkludere med at et piratnettsted bør stenges, da er det ingen grunn til at Telenor skal ha noen større betenkeligheter med å stenge det enn med å stenge barneporno. Det er ikke noen grunn til at ikke Telenor skulle kunne samarbeide med rettighetshavere og andre om å begrense pirattrafikken på nettet, forutsatt at det er et betryggende system og Telenor ikke selv må vurdere innholdet. Men dette får man ikke til om Telenor og rettighetshaverne er henvist til å møtes i en rettssal.
Men at det i dag ikke finnes andre muligheter er ikke noe argument for at domstolen ikke skal avgjøre slike saker. Det er domstolenes forbannede plikt å ta stilling til rettslige tvister som blir forelagt dem, uansett hvor vanskelige de måtte være og uansett om retten måtte mene at de ikke der den rette til å treffe avgjørelsen. Vi har fått en rekke tvisteløsningsorganer for forbrukersaker fordi domstolene er lite egnet for å håndtere slike saker. Men det betyr ikke at saker ikke kan bringes inn for domstolene, og det var heller ikke noen grunn til ikke å avgjøre saker som ble brakt inn for domstolene før de alternative tvisteløsningsorganene ble etablert. Jeg mener at Asker og Bærum tingrett løp fra sitt ansvar når de brukte dette som en del av begrunnelsen for ikke å blokkere Pirate Bay.
Nettkontroll, kall det gjerne nettsensur, er problematisk. Men løsningen er ikke å legge seg helt flat og la alle krenkelser passere, noe man da også har valgt ikke å gjøre for så vidt gjelder barnepornografi. Man må ikke smyge politisk eller religiøs sensur inn bakveien. Det må ikke være et system hvor operatører blokkerer “for sikkerhets skyld”. Terskelen må være høy. Tvil må komme nettet til gode. I den analoge vernden stenger man ikke en avis eller et forlag om de skulle komme til å servere en ærekrenkelse, en rasistisk ytring eller krenke noens opphavsrett. Tilsvarende må gjelde på nettet. Det må bare være ved klare og omfattende lovbrudd at dette bør kunne være aktuelt.
Jeg har ikke noen ferdig løsning. Men et system bør i første omgang være rimelig raskt og enkelt. Det må være mulig for kontradiksjon helt fra første instans, slik at ikke noe nettsted skal risikere å bli utestengt uten å kunne forsvare seg. I dag er situasjonen slik at rettighetshaverne kan mobilisere ganske store ressurser for å begrunne et krav om at et nettsted skal stenges. Før et eventuelt vedtak treffes bør det kanskje oppnevens en “forsvarer” for nettstedet, slik at man ikke blir helt overkjørt av rettighetshaverne.
Men det må også kunne “avsies uteblivelsesdom” dersom nettstedet ikke svarer eller det ikke er mulig å finne fram til de som er ansvarlig. (Det synes f.eks. ikke å være noen som i dag vil stå ansvarlig for Pirate Bay. Det drives av en stiftelse på Seychellene, en organisasjonsmodell som er velkjent for de som vil unndra penger fra skattemyndigheter, Økokrim og tilsvarende.) En avgjørelse må kunne bringes inn for det vanlige rettssystemet, om nødvendig til Menneskerettsdomstolen i Strasbourg. Men inntil et system er på plass vil man være henvist til å bruke de allminnelige domstoler.
Saturday, 7th November, 2009
Jeg har nå lest kjennelsen i saken som musikkbransjen anla mot Telenor, med krav om at Telenor skulle stenge tilgangen til Pirate Bay. Kjennelsen har jeg gjort tilgjengelig her.
For å begynne med konklusjonen: Jeg er ikke enig i rettens resultat. Jeg mener at det burde ha vært avsagt kjennelse for å stenge tilgangen til Pirate Bay.
Retten skriver på s. 7:
“Retten konstaterer at både e-handelsloven § 20 og opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 forutsetter at det foreligger et selvstendig rettsgrunnlag for at tjenesteyteren/mellommannens påståtte krenkelse skal kunne bringes til opphør. Disse bestemmelsene gir således ikke selv noe slikt rettsgrunnlag.”
Så langt har jeg ingen problemer med å følge retten.
Retten legger videre til grunn at det er en nødvendig konsekvens av åvl § 2 at man må kunne kreve at en krenkelse opphører, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen. Videre at dette må gjelde både ved direkte krenkelse og medvirkning til krenkelse. Deretter fortsetter retten:
“I denne saken utgjør imidlertid de krenkende handlinger fra sluttbrukerne samtidig en ytring på en nettside, og en stansing av den påståtte medvirkningen fra Telenor til disse handlingene vil innebære at Telenors kunders rett til å søke og motta informasjon på denne nettsiden begrenses. Spørsmålet for retten er derfor om det at ytrings– og informasjonsfriheten berøres gjør at det må kreves en klar lovhjemmel for hovedkravet.”
Retten mener at det ikke fremstår som opplagt at kravet kan utledes av nevnte bestemmelser (åvl §§ 2, 54 og 55). Her har jeg problemer med å følge retten. Informasjons– og ytringsfriheten setter ikke opphavsretten til side.
Jeg utelukker ikke at opphavsretten i særlige tilfeller må vike for ytrings– og informasjonsfriheten hvis opphavsretten brukes for å hindre tilgang til informasjon av stor offentlig interesse. Selskapet Trafigura, som sende den eksplosive og forgiftede lasten til Gulen som ikke var langt unna å ta livet av alle som bor der, anførte bl.a. opphavsrett da de forsøkte å true NRK dersom NRK skulle velge å offentliggjøre en rapport om saken. I en slik sak vil jeg la informasjons– og ytringsfriheten gå foran.
Ytringer som forteller hvor og hvordan man kan skaffe seg ulovlig tilgang til opphavsrettslig vernet materiale har ikke det samme krav på vern. Å trekke ytringsfriheten inn i en slik sammenheng er etter min vurdering ikke særlig treffende. Retten løser imidlertid ikke saken på dette grunnlaget.
Retten påpeker, korrekt nok, at Telenor må ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene, og konkluderer med at de objektivt sett (retten kaller det “fysisk medvirkning”). Og retten fortsetter på s. 8:
“For at hovedkravet skal være sannsynliggjort må Telenor gjennom uaktsomhet eller forsett rettsstridig ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene. ”
Det kan settes to spørsmålstegn ved dette. Det første gjelder forsettsvurderingen. Telenor har ikke bestridt at deres kunder (også) driver med ulovlig fildeling, også ved hjelp av tjenester fra Pirate Bay. Når Telenor vet dette, og man må kunne anta at Telenor også vet at det aller meste som formidles via Pirate Bay er ulovlig, slik det bla lagt til grunn i Pirate Bay dommen fra Stockholms tingsrett, se dommen s. 70–71.
Ser man på forsettsbegrepet, slik dette må forstås i ehandelslovens § 18, så må det forstås slik at den som lar en virksomhet fortsette selv om han kjenner til det ulovlige forhold hander forsettlig. I ehandelsdirektivet art 14, som denne bestemmelsen er basert på, brukes uttrykket “actual knowledge of illegal activity”. Man kan si at det er en uheldig formulering når man i den norske loven har oversatt dette til forsett, men uansett må forsettsbegrepet i denne sammenhengen tolkes slik at det er i samsvar med direktivet. Nå er ikke § 18 direkte anvedelig i denne saken, men forsettsbegrepet bør likevel forstås på samme måte. Min vurdering er derfor at Telenor handler forsettlig når de lar trafikken fortsette til tross for at de vet at det meste av det som formidles er ulovlig.
Selv om Telenor handler forsettlig kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for å formidle dette innholdet. Det følger av ehandelsloven § 16, som blankt fritar for ansvar uten modifikasjoner for forsett eller uaktsomhet.
Men ehandelsloven § 20 sier klart at de nevnte bestemmelser ikke er “til hinder for at en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Denne bestemmelsen gir ikke mening hvis den ikke skal innebære at den som medvirker til ulovligheter ikke skal kunne pålegges å opphøre med sin medvirkning uten at det foreligger noen lovbestemmelse som nærmest direkte setter ehandelslovens regler til side. Det forgår ulovligheter i et betydelig omfang, og Telenor medvirker til dette. Det bør i utgangspunktet være tilstrekkelig. Så lenge det kun er spørsmål om å bringe ulovligheter til opphør og ikke om ansvar for disse ulovlighetene, kan jeg heller ikke se at subjektiv skyld er relvant for vurderingen. Foregår det ulovligheter må man kunne pålegge at disse opphører, uavhengig av om medvirkeren har utvist skyld eller ikke. Jeg har derfor vanskelig for å følge rettens rettsstridsvurdering på s. 8.
Retten vurderer så konsekvenser av å ta begjæringen til følge. Retten skriver nederst på s. 8:
“Hvis saksøkernes hovedkrav tas til følge, vil dette etter rettens syn føre til en vanskelig håndterbar situasjon i praksis. Det vises til at innholdet på The Pirate Bay, og også andre nettsider, kan endres og faktisk endres hele tiden. Retten legger videre til grunn at Telenor som internettilbyder ikke har noen plikt til å undersøke eller kontrollere hva nettet brukes til, slik at internettilbyderne vil være avhengig av å bli varslet om påståtte ulovligheter. Dette vil føre til at Telenor og andre internettilbydere, som private selskaper, må foreta en vurdering med hensyn til om en aktuell internettside eller tjeneste skal stanses eller ikke. Dette er en type oppgave som vanligvis tillegges det offentlige, og etter rettens syn er det i dagens situasjon unaturlig å tillegge private selskaper et slikt ansvar.”
Her snubler retten. Det vil ikke føre til at Telenor eller andre må ta stilling til dette. Det er retten som eventuelt må ta stilling til dette, og retten kan ikke bruke det faktum at det vil være problematisk å legge en slik oppgave til andre som begrunnelse for ikke å ta stilling til det selv.
§§ 16 og 20 i ehandelsloven står der uansett hva retten måtte komme til. Telenor ville nok kunne ha blitt holdt ansvarlig for ikke å rette seg etter rettens pålegg, men de vil fortsatt ikke ha ansvar for det innhold som formidles. De vil ikke ha noen plikt til å vurdere om andre tjenester også har så mye til felles med Pirate Bay at også disse må stenges. Teleoperatørene kan selvsagt vurdere om de vil velge å stenge andre, tilsvarende tjenester. De har ingen plikt til å formidle dem, like lite som de har plikt til å formidle trafikk til og fra nettsteder som formidler barnepornografi. Men de kan også velge å lene seg tilbake og si at de ikke vil vurdere innholdet og venter til de får et eventuelt pålegg om å stenge.
Retten fortsetter med dette:
“Alternativet til å pålegge internettilbyderne en slik oppgave er at det må reises sak for domstolene i hvert enkelt tilfelle, enten ved ordinært søksmål eller midlertidig forføyning, som i denne saken. Dette fremstår som en rettsteknisk uheldig situasjon idet det dreier seg om mange internettilbydere i Norge, og et svært betydelig antall nettsider som kan tenkes å være omstridt.”
At Norge ikke har etablert et system som kan gjøre det mulig å håndtere dette på en praktisk måte, og at Norge ikke en gang synes å ha vurdert spørsmålet om hvordan man skal følge opp kravet i Infosocdiretivet art 8.3 kan ikke få den konsekvens at rettighetshaverne blir rettsløse. Det er kanskje ikke en god ordning at alle slike saker eventuelt må fremmes for domstolene. Men når dette faktisk er den eneste muligheten man har, da kan ikke domstolene bruke mangelen på alternativer til selv ikke å ville behandle slike krav. Det er dessuten slik at domstolene allerede behandler mange “fillesaker”. Det er ikke nødvendigvis vanskeligere å behandle en sak som denne, etter at man først har tatt standpunkt til noen prinsipielle saker, enn det er å avsi dom mot en promillekjører, mot en som ikke vil vedta et forelgg, osv.
Det vil dessuten være unødvendig å bringe alle slike saker inn for retten. Selv om en teleoperatør ikke har plikt til å stanse tjenester, så har de heller ingen plikt til å formidle disse. Skulle det dukke opp noe som for alle praktiske formål er identisk med en tjeneste man har blitt pålagt å stenge, så kan de velge å gjøre dette uten at spørsmålet bringes inn for retten på ny.
Når retten skal ta stilling til et spørsmål som dette må den selvfølgelig foreta en avveining av krenkelsen mot konsekvensene av å stenge tilgang til tjenesten. Veldig mange nyttige og viktige tjenster kan også brukes til ulovlige formål. Man kan søke etter mye ulovlig innhold, også musikk som er gjort ulovlig tilgjengelig, på generelle søketejenster som Google og Bing. Men å stenge disse fordi man kan påvise et ikke helt ubetydelig antall lovbrudd, ville være uakseptabelt.
Man kan og bør diskutere denne interesseavveiningen, og det er en lovgiveroppgave å ta tak i disse spørsmål. Men det er domstolens forbannede plikt å ta stilling til og avgjøre de spørsmål man for seg forelagt, uansett hvor vanskelig de måtte være og unasett hva man måtte mene om lovgivers eventuelle forsømmelser på dette området.
Interesseavveiningen kan være vanskelig. Men når det gjelder Pirate Bay synes jeg ikke det kan være særlig tvil. Stockholms tingsrett har lagt til grunn at tjenesten ble etablert med det formål å skape en møteplass for fildelere, altså en møteplass for de som driver en ulovlig virksomhet, se dommen s. 63. Det har ingen alvorlige konsekvenser om man pålegges å stenge tilgang til denne.
You are currently browsing the Olav Torvunds blogg weblog archives for November, 2009.
