Telenor og Pirate Bay — etter å ha lest kjennelsen
Saturday, 7th November, 2009
Jeg har nå lest kjennelsen i saken som musikkbransjen anla mot Telenor, med krav om at Telenor skulle stenge tilgangen til Pirate Bay. Kjennelsen har jeg gjort tilgjengelig her.
For å begynne med konklusjonen: Jeg er ikke enig i rettens resultat. Jeg mener at det burde ha vært avsagt kjennelse for å stenge tilgangen til Pirate Bay.
Retten skriver på s. 7:
“Retten konstaterer at både e-handelsloven § 20 og opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 forutsetter at det foreligger et selvstendig rettsgrunnlag for at tjenesteyteren/mellommannens påståtte krenkelse skal kunne bringes til opphør. Disse bestemmelsene gir således ikke selv noe slikt rettsgrunnlag.”
Så langt har jeg ingen problemer med å følge retten.
Retten legger videre til grunn at det er en nødvendig konsekvens av åvl § 2 at man må kunne kreve at en krenkelse opphører, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen. Videre at dette må gjelde både ved direkte krenkelse og medvirkning til krenkelse. Deretter fortsetter retten:
“I denne saken utgjør imidlertid de krenkende handlinger fra sluttbrukerne samtidig en ytring på en nettside, og en stansing av den påståtte medvirkningen fra Telenor til disse handlingene vil innebære at Telenors kunders rett til å søke og motta informasjon på denne nettsiden begrenses. Spørsmålet for retten er derfor om det at ytrings– og informasjonsfriheten berøres gjør at det må kreves en klar lovhjemmel for hovedkravet.”
Retten mener at det ikke fremstår som opplagt at kravet kan utledes av nevnte bestemmelser (åvl §§ 2, 54 og 55). Her har jeg problemer med å følge retten. Informasjons– og ytringsfriheten setter ikke opphavsretten til side.
Jeg utelukker ikke at opphavsretten i særlige tilfeller må vike for ytrings– og informasjonsfriheten hvis opphavsretten brukes for å hindre tilgang til informasjon av stor offentlig interesse. Selskapet Trafigura, som sende den eksplosive og forgiftede lasten til Gulen som ikke var langt unna å ta livet av alle som bor der, anførte bl.a. opphavsrett da de forsøkte å true NRK dersom NRK skulle velge å offentliggjøre en rapport om saken. I en slik sak vil jeg la informasjons– og ytringsfriheten gå foran.
Ytringer som forteller hvor og hvordan man kan skaffe seg ulovlig tilgang til opphavsrettslig vernet materiale har ikke det samme krav på vern. Å trekke ytringsfriheten inn i en slik sammenheng er etter min vurdering ikke særlig treffende. Retten løser imidlertid ikke saken på dette grunnlaget.
Retten påpeker, korrekt nok, at Telenor må ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene, og konkluderer med at de objektivt sett (retten kaller det “fysisk medvirkning”). Og retten fortsetter på s. 8:
“For at hovedkravet skal være sannsynliggjort må Telenor gjennom uaktsomhet eller forsett rettsstridig ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene. ”
Det kan settes to spørsmålstegn ved dette. Det første gjelder forsettsvurderingen. Telenor har ikke bestridt at deres kunder (også) driver med ulovlig fildeling, også ved hjelp av tjenester fra Pirate Bay. Når Telenor vet dette, og man må kunne anta at Telenor også vet at det aller meste som formidles via Pirate Bay er ulovlig, slik det bla lagt til grunn i Pirate Bay dommen fra Stockholms tingsrett, se dommen s. 70–71.
Ser man på forsettsbegrepet, slik dette må forstås i ehandelslovens § 18, så må det forstås slik at den som lar en virksomhet fortsette selv om han kjenner til det ulovlige forhold hander forsettlig. I ehandelsdirektivet art 14, som denne bestemmelsen er basert på, brukes uttrykket “actual knowledge of illegal activity”. Man kan si at det er en uheldig formulering når man i den norske loven har oversatt dette til forsett, men uansett må forsettsbegrepet i denne sammenhengen tolkes slik at det er i samsvar med direktivet. Nå er ikke § 18 direkte anvedelig i denne saken, men forsettsbegrepet bør likevel forstås på samme måte. Min vurdering er derfor at Telenor handler forsettlig når de lar trafikken fortsette til tross for at de vet at det meste av det som formidles er ulovlig.
Selv om Telenor handler forsettlig kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for å formidle dette innholdet. Det følger av ehandelsloven § 16, som blankt fritar for ansvar uten modifikasjoner for forsett eller uaktsomhet.
Men ehandelsloven § 20 sier klart at de nevnte bestemmelser ikke er “til hinder for at en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Denne bestemmelsen gir ikke mening hvis den ikke skal innebære at den som medvirker til ulovligheter ikke skal kunne pålegges å opphøre med sin medvirkning uten at det foreligger noen lovbestemmelse som nærmest direkte setter ehandelslovens regler til side. Det forgår ulovligheter i et betydelig omfang, og Telenor medvirker til dette. Det bør i utgangspunktet være tilstrekkelig. Så lenge det kun er spørsmål om å bringe ulovligheter til opphør og ikke om ansvar for disse ulovlighetene, kan jeg heller ikke se at subjektiv skyld er relvant for vurderingen. Foregår det ulovligheter må man kunne pålegge at disse opphører, uavhengig av om medvirkeren har utvist skyld eller ikke. Jeg har derfor vanskelig for å følge rettens rettsstridsvurdering på s. 8.
Retten vurderer så konsekvenser av å ta begjæringen til følge. Retten skriver nederst på s. 8:
“Hvis saksøkernes hovedkrav tas til følge, vil dette etter rettens syn føre til en vanskelig håndterbar situasjon i praksis. Det vises til at innholdet på The Pirate Bay, og også andre nettsider, kan endres og faktisk endres hele tiden. Retten legger videre til grunn at Telenor som internettilbyder ikke har noen plikt til å undersøke eller kontrollere hva nettet brukes til, slik at internettilbyderne vil være avhengig av å bli varslet om påståtte ulovligheter. Dette vil føre til at Telenor og andre internettilbydere, som private selskaper, må foreta en vurdering med hensyn til om en aktuell internettside eller tjeneste skal stanses eller ikke. Dette er en type oppgave som vanligvis tillegges det offentlige, og etter rettens syn er det i dagens situasjon unaturlig å tillegge private selskaper et slikt ansvar.”
Her snubler retten. Det vil ikke føre til at Telenor eller andre må ta stilling til dette. Det er retten som eventuelt må ta stilling til dette, og retten kan ikke bruke det faktum at det vil være problematisk å legge en slik oppgave til andre som begrunnelse for ikke å ta stilling til det selv.
§§ 16 og 20 i ehandelsloven står der uansett hva retten måtte komme til. Telenor ville nok kunne ha blitt holdt ansvarlig for ikke å rette seg etter rettens pålegg, men de vil fortsatt ikke ha ansvar for det innhold som formidles. De vil ikke ha noen plikt til å vurdere om andre tjenester også har så mye til felles med Pirate Bay at også disse må stenges. Teleoperatørene kan selvsagt vurdere om de vil velge å stenge andre, tilsvarende tjenester. De har ingen plikt til å formidle dem, like lite som de har plikt til å formidle trafikk til og fra nettsteder som formidler barnepornografi. Men de kan også velge å lene seg tilbake og si at de ikke vil vurdere innholdet og venter til de får et eventuelt pålegg om å stenge.
Retten fortsetter med dette:
“Alternativet til å pålegge internettilbyderne en slik oppgave er at det må reises sak for domstolene i hvert enkelt tilfelle, enten ved ordinært søksmål eller midlertidig forføyning, som i denne saken. Dette fremstår som en rettsteknisk uheldig situasjon idet det dreier seg om mange internettilbydere i Norge, og et svært betydelig antall nettsider som kan tenkes å være omstridt.”
At Norge ikke har etablert et system som kan gjøre det mulig å håndtere dette på en praktisk måte, og at Norge ikke en gang synes å ha vurdert spørsmålet om hvordan man skal følge opp kravet i Infosocdiretivet art 8.3 kan ikke få den konsekvens at rettighetshaverne blir rettsløse. Det er kanskje ikke en god ordning at alle slike saker eventuelt må fremmes for domstolene. Men når dette faktisk er den eneste muligheten man har, da kan ikke domstolene bruke mangelen på alternativer til selv ikke å ville behandle slike krav. Det er dessuten slik at domstolene allerede behandler mange “fillesaker”. Det er ikke nødvendigvis vanskeligere å behandle en sak som denne, etter at man først har tatt standpunkt til noen prinsipielle saker, enn det er å avsi dom mot en promillekjører, mot en som ikke vil vedta et forelgg, osv.
Det vil dessuten være unødvendig å bringe alle slike saker inn for retten. Selv om en teleoperatør ikke har plikt til å stanse tjenester, så har de heller ingen plikt til å formidle disse. Skulle det dukke opp noe som for alle praktiske formål er identisk med en tjeneste man har blitt pålagt å stenge, så kan de velge å gjøre dette uten at spørsmålet bringes inn for retten på ny.
Når retten skal ta stilling til et spørsmål som dette må den selvfølgelig foreta en avveining av krenkelsen mot konsekvensene av å stenge tilgang til tjenesten. Veldig mange nyttige og viktige tjenster kan også brukes til ulovlige formål. Man kan søke etter mye ulovlig innhold, også musikk som er gjort ulovlig tilgjengelig, på generelle søketejenster som Google og Bing. Men å stenge disse fordi man kan påvise et ikke helt ubetydelig antall lovbrudd, ville være uakseptabelt.
Man kan og bør diskutere denne interesseavveiningen, og det er en lovgiveroppgave å ta tak i disse spørsmål. Men det er domstolens forbannede plikt å ta stilling til og avgjøre de spørsmål man for seg forelagt, uansett hvor vanskelig de måtte være og unasett hva man måtte mene om lovgivers eventuelle forsømmelser på dette området.
Interesseavveiningen kan være vanskelig. Men når det gjelder Pirate Bay synes jeg ikke det kan være særlig tvil. Stockholms tingsrett har lagt til grunn at tjenesten ble etablert med det formål å skape en møteplass for fildelere, altså en møteplass for de som driver en ulovlig virksomhet, se dommen s. 63. Det har ingen alvorlige konsekvenser om man pålegges å stenge tilgang til denne.
