Videresalg av programvare — viktig dom fra Europadomstolen

Europadomstolen — ECJ — avsa tirsdag 3. juli en viktig dom 128/11 om videresalg av programvare. Det tyske selskapet UsedSoft selger “brukt” programvare med lisenser, blant annet fra Oracle. Oracle gir sine kunder en lisens som er ubegrenset i tid. Kunden betaler et engangsvederlag. Spørsmålet var om programkopi med tilhørende lisens kunne overdras videre.

Et blogginnlegg som dette er mer for folkeopplysning enn for faglig diskusjon mellom opphavsrettsjurister. Derfor går jeg en omvei for å forklare utgangspunktet.

Et viktig skille i opphavsretten går mellom rett til eksemplar og opphavsrettslige beføyelser. Et eksemplar er noe fysisk som vi kan eie. Går jeg i en bokhandel og kjøper en bok, da eier jeg det eksemplaret jeg har kjøpt. Jeg kan notere i det, rive ut sidene og brette papirfly, og det som er viktig i vår sammenheng: Jeg kan gi bort eller selge mitt eksemplar videre.

Hovedregelen er at opphavsmannen har enerett til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten, blant annet ved å tilby eksemplarer. Dette følger av åvl § 2 tredje ledd, bokstav a. Ser man på denne isolert gir den opphavsmannen også en enerett til salg av brukte eksemplarer, for det er også å fremby eksemplar av verket for salg. Men bestemmelsen suppleres av av åvl § 19. Første ledd, første setning (eller første punktum, om vi holder oss i juridisk jargon) lyder:

“Er et eksemplar av et verk solgt med opphavsmannens samtykke, kan eksemplaret spres videre blant allmennheten.”

Denne bestemmelsen gir meg rett til å selge mitt eksemplar av en bok, en CD, DVD osv.

Men det at jeg eier et eksemplar gir meg ingen rett til å fremstille nye eksemplar, eller å gjøre verket tilgjengelig på andre måter enn ved å selge, gi bort eller låne bort mitt eksemplar. Selv om jeg har kjøpt et eksemplar av en av Jo Nesbøs bøker, gir det meg ingen rett til å trykke mitt eget opplag og tilby dette i markedet. Et teater kan heller ikke kjøpe en bok med et av Jon Fosses skuespill og så sette det opp på teateret uten samtykke til å gjøre verket tilgjengelig på den måten.

Den som “kjøper” et verk ved nedlasting kjøper ikke et eksemplar av verket. Man får en tillatelse, en lisens, til å fremstille et begrenset antall eksemplar på nærmere angitte vilkår og man får tilgang til en tjeneste som gjør at man kan laste ned verket. Opphavsrettslig har vi her krysset en grense. Den som erverver opphavsrettslige beføyelser kan ikke overdra disse videre uten opphavsmannens samtykke. Dette følger av åvl § 39b annet ledd. Et eksemplar kan fritt selges videre, men en lisens kan ikke overdras videre uten samtykke.

Dette gir noen merkelige utslag som kan virke urimelige og som det ikke alltid er lett å forstå. Hvis jeg kjøper musikk på en CD kan jeg fritt selge min CD videre hvis jeg ikke likte den likevel. Hvis jeg har lastet ned den samme musikken og betalt omtrent den samme prisen, kan jeg ikke overdra videre. Det er ikke umiddelbart rimelig at valg av distribusjonsmåte skal få slike utslag. Men som jurister må vi lære oss å leve med, og til tider forsvare, at i grenseområder får vi løsninger som ikke alltid vil fremstå som rimelige.

Et sted må grensen gå, og noen vil alltid synes det er urimelig at de akkurat faller på feil side av grensen. Flytter man grensen løser man ikke problemet, man bare flytter det. Åpner man opp for skjønnsmessige rimelighetsvurderinger i grenseområdet, løser man kanskje noen tilfeller hvor det ville gitt et urimelig resultat om man hadde fulgt regelen. Men grenseproblemene vil fortsatt være der, de vil bare være mindre klare. Og kanskje vil det være enda vanskeligere å akseptere en forskjellsbehandling basert på konkrete rimelighetsvurderinger enn på klare og skarpe regler. Og man kan vel legge til at forlater man det klare og skarpe, men ikke alltid helt rimelige, blir det mer advokatmat.

Dette var en litt lang innledning til det spørsmålet ECJ har tatt stilling til: Kan nedlastet programvare med tilhørende lisens selges videre? Sagt på en annen måte: Skal man følge reglene for eksemplar eller for lisens?

Saken gjelder dataprogrammer og er løst etter softwaredirektivet 2009/24/EC. Man kan derfor ikke uten videre legge til grunn at dette også gjelder for verk som ikke er dataprogrammer.

De spørsmål som ECJ tok stilling til er formulert slik i dommens avsnitt 34:

“1.      Is the person who can rely on exhaustion of the right to distribute a copy of a computer program a “lawful acquirer” within the meaning of Article 5(1) of Directive 2009/24?

2.      If the reply to the first question is in the affirmative: is the right to distribute a copy of a computer program exhausted in accordance with the first half-sentence of Article 4(2) of Directive 2009/24 when the acquirer has made the copy with the rightholder’s consent by downloading the program from the internet onto a data carrier?

3.      If the reply to the second question is also in the affirmative: can a person who has acquired a “used” software licence for generating a program copy as “lawful acquirer” under Article 5(1) and the first half-sentence of Article 4(2) of Directive 2009/24 also rely on exhaustion of the right to distribute the copy of the computer program made by the first acquirer with the rightholder’s consent by downloading the program from the internet onto a data carrier if the first acquirer has erased his program copy or no longer uses it?”

ECJ startet med spørsmål 2, som er det eneste logiske. Den første halvsetningen i art 4 (2) som det vises til, lyder:

“The first sale in the Community of a copy of a program by the rightholder or with his consent shall exhaust the distribution right within the Community of that copy”

Kortversjonen er at ECJ svarer ja på spørsmål 2, altså at den som fremstiller et eksemplar med rettighetshavers samtykke konsumerer distribusjonsretten til det eksemplaret, slik at det kan overdras videre. De har med andre ord anvendt eksemplarregelen ved nedlasting. Dermed har de om ikke visket ut, så i alle fall tåkelagt skillet mellom eksemplar og lisens.

Når de først har svart ja på det spørsmålet følger det ganske logisk at de også svarer ja på spørsmål 1: Den som har ervervet en slik kopi er rettmessig erverver. Det betyr at man har rett til å fremstille de eksemplar som er nødvendig for den forutsatte bruk i henhold til direktivets art 5(1), som er implementert i norsk lov i åvl § 39h første ledd. Det er heller ikke noen overraskelse at de svarer ja på spørsmål 3.

Den som selger en rettmessig fremstilt kopi vil ikke selv lenger har rett til programmet, og må slette sin kopi.

ECJ sier også at man ikke kan splitte opp flere lisenser som er kjøpt samlet. Den som har lisens til 50 brukere, men bare har behov for 30, kan ikke selge sine 20 overskuddslisenser. Man må selge alle eller ingen.

Det tar tid å fordøye og vurdere konsekvensene av en dom som dette. Det opphavsrettslige skillet mellom eksemplar og lisens er ikke lenger like skarpt.

Dommen er basert på softwaredirektivet. Men det kommer nok til å bli mye diskutert fremover om det samme også må gjelde for andre verk som lastes ned i digitalt format.

Opprettholder man dette som en særregel bare for programvare, blir spørsmålet om hva som egentlig skal regnes som et datamaskinprogram enda mer påtrengende. Dette spørsmålet har ikke noe klart svar i dag.

Mange vil, som Oracle, måtte revurdere sine forretningsmodeller og sine avtaler, da disse ikke vil kunne opprettholdes som leverandørene har forutsatt. Det er ikke noe akutt behov for å endre forretnignsmodellene da det ikke er noe forbud mot dem. Men de vil ikke fungere på den måten man hadde tenkt.

Det kommer nok til å bli skrevet og diskutert mye om dette i tiden fremover. Og dommen vil gi mye arbeid til advokater som arbeider med opphavsrett generelt og opphavsrett til programvare spesielt.

Print Friendly
  • Jan-Jaap

    Betyr det at jeg kan ta opp et TV-program, brenne det på en DVD og selge det? Eller er det:

    “Den som har lisens til 50 brukere, men bare har behov for 30, kan ikke selge sine 20 overskuddslisenser. Man må selge alle eller ingen.”

    som kommer inn her? Jeg må i så fall selge hele rettigheten til å se på TV / det TV-kanal? (Høres vanskelig ut…)

    (bare nysgjerrig – har ingen planer å starte en sånn business… 🙂 )

    Et annet spørsmål som ikke er direkte relatert: Hvis jeg har en gammel videotape av en film, er det da OK å laste ned en blueray versjon av samme filmen? Jeg eier jo allerede rettighet til å den film, bare i en dårligere versjon (som jeg ikke har hardwaren lenger til å spille det:) ).

  • OlavTorvund

    Nei. Når du ser på TV har du ikke betalt for å fremstille eksemplar av det du ser på, slik de som har lastet ned et dataprogram som Oracle har. Du kan ikke selge noen private opptak av denne type videre.

    At du eier en tape gir deg ingen rettigheter til å laste ned filmen.