Høyesterett har talt: Blogger er ikke offentlige

Høyesterett, eller Høyesteretts ankeutvalg om man skal være presis, har talt: Det jeg gjør her, å skrive på en blogg, er ikke offentlig i forhold til straffelovens bestemmelser. Kjennelsen ble avsagt under dissens 2-1 Du kan finne kjennelsen her.

Det er grunn til å diskutere om Berges uttalelser er og bør være straffbare, uansett om de skulle ha blitt ansett for å ha blitt fremsatt offentlig. Han var siktet etter den såkalte oppviglerparagrafen i § strl § 140, som blant annet gjør det sraffbart dersom man

“offentlig opfordrer eller tilskynder til Iværksettelsen af en strafbar Handling eller forherliger en saadan …”

Berge var ikke siktet for konkrete trusler, slik man har kunnet få inntrykk av i media. Den som kommer med reelle trusler kan straffes etter andre bestemmelser, se strl § 227. En trussel fremsatt i en mørk bakgate er like straffbar som en trussel fremsatt på trykk eller på internett. Mulla Krekar ble i Oslo tingrett dømt bl.a. etter strl § 227 og terrorbesemmelsen i strl § 147a, men bli frikjent for tiltalen etter strl § 140.

Strl § 140 har en lite ærerik historie. Gamle saker for Høyesterett har i stor grad vært saker hvor noen har oppfordret til å nekte militærtjeneste, til å oppfordre soldater til å nekte å adlyde ordre når de skulle settes inn mot streikende arbeidere, og mot oppfringer til kamp mot streikebrytere. Einar Gerhardsen er en av de som ble dømt etter denne bestemelsen, etter en tale på et streikemøte i 1921 (men den saken kom så vidt jeg vet ikke til Høysterett). Dette er en bestemmelse som virkelig har blitt brukt i politisk kamp.

I nyere tid har Stein Lillevolden blitt dømt etter denne bestemmelsen i en sak som også omfattet flere andre tiltalepunkt, blant annet vold mot politiet. Domfellelsen etter § 140 var for via megafon å ha oppfordret til å fortsette en demonstrasjon som politiet ville oppløse. Ellers er det en sak fra (gamle) Eidsivating lagmannsrett om uttalelser om innvandrere, hvor jeg synes det er underlig at man bygget på § 140 og ikke § 135a.

Berge har gitt uttrykk for ekstreme meninger som de aller fleste tar avstand fra. Men vi kan ikke forby alle meninger vi ikke liker. Man kan også spørre om Berge har gjort noe mer enn de som for en del år siden snakket om væpnet revolusjon og hyllet despoten Josef Stalin.

Jeg har ikke orket å lese stort i Eivind Berges blogg, så jeg skal ikke si så mye om den. Men det kan godt hende at ytringsfriheten verner også dette grumset, slik at straff også av den grunn ville vært uaktuelt.

Så mye om ytringens innhold. Over til offentlighet.

Vi må få på plass noen elementære utgangspunkter. Det er ikke slik at vi i jusen har én og bare én definisjon av et uttrykk som gjelder i alle sammenhenger. Jeg møter ganske ofte argumenter av typen “hvis det ikke offentlig, da kan man jo …”, og så drar man denne betydningen av begrepet over i en helt annen sammenheng. Svaret er ofte at uttrykket betyr noe annet i en annen sammenheng. Juridiske ord og uttrykk må tolkes kontekstuelt. Denne avgjørelsen gjelder spørsmålet om hvordan “offentlig” skal forstås i de bestemmelser i straffeloven hvor det er et krav om at en handling må være offentlig for at den skal være straffbar.

Hva som skal reg­nes for offent­lig handling er defi­nert i strl § 7 annet ledd, som lyder:

“2.    En Hand­ling ansees for­øvet offent­lig, naar den er for­øvet ved Udgi­velse af trykt Skrift eller i Over­vær af et større Antal Per­soner eller under saa­danne Omstæn­dig­he­der, at den let kunde iagt­ta­ges fra et offent­ligt Sted og er iagt­ta­get af nogen der eller i Nær­he­den værende. ”

Tar vi en liten avstikker til opphavsretten, er offentliggjort definert i åvl § 8. Et verk er offentliggjort “når det med samtykke av opphavsmannen er gjort tilgjengelig for allmennheten”. Hva som anses for å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten er regulert i åvl § 2, men det går jeg ikke nærmere inn på. Men her har vi vilkåret med opphavsmannens samtykke. Samtykkekravet kan begrunnes med at opphavsmannen gir fra seg en del kontroll over sitt verk når det offentliggjøres, bl.a. slik at de fleste såkalte “lånereglene” forutsetter at verket er offentliggjort. Kriteriet offentliggjort har et helt annet formål her enn i den generelle strafferetten.

Åndsverkslovens definisjon kan også gi litt underlige utslag. Den tidligere danske elitesoldaten Thomas Rathsack skrev i 2009 boken “Jæger – i krig med eliten”, basert på hans erfaringer fra Afghanistan. Det danske forsvaret ville stanse boken fordi de mente den røpet militære hemmeligheter og satte danske soldaters liv i fare. De krevde derfor det vi i Norge kaller en midlertidig forføyning for å stanse utgivelsen. 15. september 2009, før saken var avgjort, trykket avisen Politiken hele boken som vedlegg til avsien. De hadde ikke fått samtykke til å gjøre dette, og det var en åpenbar opphavsrettskrenkelse. I opphavsrettslig forstand var boken ikke offentliggjort. Men forsvaret trakk saken nettopp med den begrunnelse at da boken allerede var offentliggjort var en eventuell skade allerede skjedd, og det hadde ikke lenger noen hensikt å hindre utgivelsen. I samme sak dukket altså spørsmålet om offentliggjørelse opp i to helt ulike betydninger. Skulle denne saken ha vært vurdert i forhold til norsk straffelov, ville det ikke ha vært noen tvil om at det var trykt skrift og dermed offentlig.

Så altså: Det er ikke fritt fram å skrive hva man vil på nettet. I forhold til visse bestemmelser, hvor offentliggjøring etter § 7 er et vilkår, vil det jeg her skriver ikke være å anse for offentlig. Jeg har nevnt noen slike bestemmelser i min kommentar til lagmannsrettens avgjørelse. Men gjelder det rasistiske uttalelser, ærekrenkelser, trusler, opphavsrettskrenkelse mm, er det ikke noe vilkår at det skal være offentlig etter § 7. Et rasistisk utsagn på en blogg vil kunne straffes, uavhengig av hvordan man tolker § 7. Det er heller ingen tvil om at det jeg her skriver er offentliggjort i opphavrettslig forstand, slik at det kan siteres, kopieres til privat bruk, osv.

Hvis noen skal kunne straffes er det ikke tilstrekkelig at retten mener det bør straffes. Man må ha en lovhjemmel som gjør den aktuelle handlingen straffbar. Dette følger av Grl § 96 og Den europeiske menneskerettskonvensjoen (EMK) art 7. Vi kan her sitere det ankeutvalgets flertall sier i avsnitt 22:

«Slik flertallet ser det, omfatter siktelsen handlinger som klart er straffverdige. Formålsbetraktninger tilsier at ytringer på internett likestilles med dem som fremsettes i trykt  skrift, og det kan ikke være tvilsomt at lovgiver ønsker å ramme slike forhold. Straffbarheten må imidlertid følge av loven.»

Det generelle strafferettslige legalitetskravet suppleres på dette området av kravene i Grl § 100 og EMK art 10 om at inngrep i ytringsfriheten bare kan skje ved lov, og bare innenfor de rammer som disse bestemmelsene setter. Jeg går ikke nærmere inn på disse. Men vi kan i alle fall konstatere at når det gjelder eventuell straff for ytringer er det et dobbelt legalitetskrav — selv om det i seg selv ikke behøver å bety at det er noe strengere.

Ankeutvalgets flertall slutter seg til lagmannsretten, og mener at tilgjengeliggjøring på internett ikke kan regnes for trykt skrift, slik dette er definert i strl § 10. Mindretallet mener at dette må kunne tolkes slik at trykt skrift også omfatter denne form for tilgjengeliggjøring. Dette viser at man godt kunne ha kommet til begge resultater på dette punktet, men flertallet avgjør.

Hvis vi er utenfor strafferetten har vi ikke det samme legalitetskravet. Og om det skulle være et krav om at noe er offentlig, så behøver vi likevel ikke basere denne vurderingen på straffelovens ganske uheldige dfinisjon. En rekke dommer avgjøres på ulovfestet grunnlag, eller ved at man strekker lovebestemmelser ganske langt. Man kan f.eks. bli dømt til å betale erstatning uten at det er en klar lovhjemmel.

Det ble i 2005 vedtatt en ny straffelov. I dennes § 10 er offentlig handling definert på en annen måte. Men denne har ikke trådt i kraft. Når den en gang trer i kraft vil det ikke lenger være tvil om at blogginnlegg er offentlige, også i strafferettslig forstand.

Men vi kan også merke oss at den nye straffeloven § 183, som vil erstatte dagens § 140, er snevret inn i forhold til dagens regel. Berge var siktet for å ha “offentlig oppfordret til drap på polititjenestemenn og/eller forherliget en slik handling”. Å “forherlige en straffbar handling” vil ikke lenger være straffbart etter den nye straffeloven, slik at det i alle fall må være en klarere oppfordring enn det som kreves etter dagens lov. Ytringsfriheten styrkes når den nye loven trer i kraft.

Grunnen til at loven ikke er satt i kraft er at politiet må ha et nytt datasystem. Det er bare utrolig pinlig for Justisdepartemenet og Politidirektoratet at dette ikke er på plass, syv år etter at loven ble vedtatt. Det burde være en selvfølge at når man forbereder en stor lovendring, da forbereder man også implementeringen av denne nye loven. Det hadde kanskje vært feil å forskuttere Stortingets lovvedtak og gå for langt i implementeringsarbeidet før loven faktisk var vedtatt. Men mye kunne ha vært forberedt.

Først i november 2010, mer enn fem år etter at loven ble vedtatt, ble anbud om å utvikle et nytt datasystem lagt ut på DOFFIN. Man ville ikke ha gått for langt i å forskuttere Stortingets beslutning om denne saken hadde vært forberedt, slik at denne kunngjøringen kunne ha skjedd kort tid etter at loven ble vedtatt. Det er vanskelig ikke å tenke på at det er det samme Justisdepartementet som i 2007 lovet at det skulle innføres nasjonale ID-kort som kan erstatte pass innenfor Schengen-området, og som nå sier at dette vil være klart i 2015. Jeg tror i alle fall ikke noe på påstandene om at sikkerhetskrav gjør det nødvendig å bruke åtte år på å innføre noe som man i 21 av landene i EU har hatt i mange år. Justisdepartementet imponerer ikke med sin gjennomføringsevne, for å si det meget forsiktig.

Vi har nå blitt forespeilet at den nye straffeloven vil kunne settes i kraft i 2014. Men jeg tror ikke på det før jeg ser det. Mange bestemmelser har allerede blitt satt i kraft. Men det er nå på tide med en ny gjennomgang hvor endringer som er nødvendige for å komme bedre å høyde med dagens teknologi, settes i kraft. Det gjelder ikke bare spørsmål om hva som er offentlig. Vi har tidligere sett at det er uklart om et såkalt DDoS-angrep på et datasystem er straffbart etter dagens lov. Det gjelder sikkert også straffebestemmelser som ikke har med teknologi eller ytringsfrihet å gjøre. Men da er vi over i den generelle strafferetten, og det er ikke et område jeg arbeider med.

Print Friendly
  • Hvorfor må politiet ha nytt datasystem for å kunne sette i kraft en ny lov? Er den nye loven så vanskelig å håndheve at vanlig, gammeldags politiarbeid ikke er nok, og man trenger en slags nye, kybernetisk forbedrede superpoliti for å gjøre det skikkelig?

  • OlavTorvund

    Jeg vet ikke. Jeg bare konstaterer at det er dette Justisdepartementet sier er grunnen.

  • Sus_Scrofa

    Det er et punkt jeg stusser spesielt ved, og det er hvorfor man kan slutte at det kun er “trykt Skrift”-delen som kan komme til anvendelse. Lagmannsretten skriver (side 11, ankeutvalgets flertall siterer det på side 3 og tilslutter seg det i avsnitt (19)):

    “De to øvrige alternativene i bestemmelsen forutsetter at ytringen skjer på offentlig sted, slik dette er definert i straffeloven § 7 nr. 1, og på en slik måte at ytringen kan høres direkte av de tilstedeværende.”

    Det er faktisk ikke det som står i §7 nr. 2. Hvordan kan de tolke det slik uten en eneste rettskilde, og uten i det hele tatt å gjøre forsøk på å drøfte det?

    (Det som står der må da dessuten være ukorrekt — i §7 nr. 2 heter det trykt […] ELLER i Overvær af et større Antal Personer ELLER […]. Dersom gjeldende tolkning er at dette forutsetter offentlig sted, så må det da finnes i hvert fall en eneste rettskilde de kan vise til?)

  • Helge Øgrim

    Takk for strålende interessant post. Leser den langsomt og tror jeg snart forstår den, selv om relasjonen mellom strl §7, 10 og 140, snart 183, er uoversiktlig for en lekmann. Har forarbeider eller rettspraksis trukket andre skiller mellom enkeltpersoners spontane ytringer på nett og redigert innhold? Spør fordi en sterk utvidelse av hva som kan straffes, nok ikke bare har heldige resultater.

  • Akkurat denne endringen vil ikke bety så veldig mye i praksis. Hovedspørsmålet, som har druknet i denne debatten, er hvilke type ytringer som skal forbys og gjøres straffbare. Og heldigvis er grensene vide. Det er slett ikke sikkert at Berge ville ha blitt dømt for det han har skrevet. Men at vurderingen ikke blir hva han har skrevet, men om det som offentliggjøres på nett er offentlig eller ikke, det er ganske meningsløst. Bestemmelsene må være medienøytrale, så får man vurdere det som faktisk skrives.

  • OlavTorvund

    Det hadde nok vært mulig å komme til et annet resultat også når det gjelder om det er fremsatt overfor overfor folk. Jeg har vel et inntrykk av at det både lagmannsretten og flertallet i Høyesterett har valgt å gjøre, er å gi en klar melding til Justisdepartementet at nå må de se å få gjort noe. Og denne saken var i grunnen ganske godt egnet ti å gi det signalet. Med mindre man er veldig opptatt av å straffe, så betyr det ingen ting i praksis at Berge blir frifunnet på et slikt grunnlag — bortsett fra for Berge selv.

  • Mulig dette er et dumt spørsmål og har ingen relevans med saken, men betyr dette noe for bruk av rettighetsbelagt materiale man buker på blogger (om en blogg ikke er “offentlig”)? For eksempel om jeg bruker et bilde på bloggen som noen har rettighetene til?

  • Sus_Scrofa

    Ho-hm. Fått noen telefoner fra journalister som vil sitere deg på at to rettsinstanser overser loven for å kunne demonstrere overfor en annen statsmakt? 😉

    Edit: Jeg ser at en journalist faktisk har postet her, så for ordens skyld: det var ikke personlig ment.

  • OlavTorvund

    Nei. Men det er heller ikke det jeg sier. Det er ofte rom for flere tolkninger. Det hadde vært fullt mulig å komme til det resultat som mindretallet kom til.Det hadde ikke vært helt etter lovens bokstav, men mulig.

    Det er jo egentlig en fillesak. I en litt større sammenheng betyr det ingen ting om Berge blir dømt eller ikke. Det er høyst diskutabelt om slike uttalelser er straffbare, og enda mer diskutabelt om de bør være det.

    Hva de faktisk har tenkt i HR, vet jeg ikke. Men det er ikke første gang de sier at noe burde vært straffbart, men ikke er det. I alle fall at dette burde være offentlig. I en situasjon hvor lovgiver ikke hadde tenkt på spørsmålet ville utgangspunktet ha vært noe annet. Her har lovgiver vurdert spørsmålet, kommet til at det antagelig ikke er offentlig etter dagens lov, og de har vedtatt ny lov. Men de har somlet i syv år. Da er det greit å si indirekte at nå må Justisdep snart få gjort det de skal.

  • OlavTorvund

    Nei, rettighetsbelagt materiale kan ikke brukes fritt. Dette har bare betydning i saker hvor det er et vilkår at en handling er offentlig i straffelovens forstand. I opphavsretten er det spørsmål om et verk “gjøres tilgjengelig for allmennheten”, og det er ingen til om at det som legges ut på en blogg gjøres tilgjengelig for allmennheten.

  • Pingback: Olav Torvunds blogg » Blog Archive » Systemsvikten har vist seg på en brutal måte()

  • Sus_Scrofa

    Her ble det mye å gripe fatt i, garantert nok til en helt ny bloggposting fra din side (og jeg kommer til å lese den nøye).

    Personlig har jeg den (ikke veldig sterke) mening at det ikke burde være straffbart å oppfordre til lovbrudd eller ulydighet, så lenge vi ikke snakker kvalifiserte trusler eller lignende, men det ville være både unødvendig og misvisende av Høyesterett å skrive at det er straffverdig, hvis de mente det var en fillesak. En hvilken som helst påtaleansvarlig må da lese dette som en oppfordring til å ta ut siktelse når det kommer hjemmel for det. Det er da også allerede varslet: http://www.nrk.no/nyheter/distrikt/hordaland/1.8268108
    Ytringen er jo falt under gammel lov, så påfallende nok bygger resonnementet på at det å holde en ytring publisert på internett (underforstått: å serve den ut etter forespørsel fra nettlesere), representerer en oppfordring/tilskyndelse/forherligelse etter § 140, dersom dette “offentlig” blir justert. Det er dette argumentet to rettsinstanser bare blåser av. Jeg hadde forventet at i hvert fall Høyesterett ville ha vurdert om det å distribuere ut den aktuelle teksten til dem som oppsøker Berges personlige virtuelle oppslagstavle, er å regne for en offentlig handling (faktum er at denne distribusjonen lett kan iakttas fra offentlig sted, et er bare å ta med seg smarttelefonen sin ut på gata). Det var vel denne avklaringen alle ventet på, for da ville Høyesterett også ha kunnet fastslå om en redaktør er medansvarlig. Men den hopper man bukk over uten en eneste rettskilde (merkelig, spør du en lekmann) og uten en eneste faktavurdering (inkompetent, spør du en lekmann).
    I stedet har vilkåret “let kunde iagttages fra et offentlig Sted” blitt til forutsetter at ytringen skjer på offentlig sted. “på”, altså. Jeg trodde alle skjønte at det var åpenbart galt, men lagmannsrett og Høyesterett mener det er så åpenbart riktig at det ikke engang er noe å begrunne. Altså, en privat balkong er da ikke et offentlig sted etter § 7 nr. 1, selv dersom den er så synlig der at man bør passe hormonene sine for § 201? Nesten fristende å stille seg på en dertil egnet balkong og rope noe oppviglersk ut til offentligheten. (I så fall: Hva med Averter prostitusjonen din fra denne balkongen!, så får man testet offentlighetskravet i § 202 også?)
    Har det forresten aldri (i fredstid) vært noen oppviglersak om uttalelser falt på radio eller TV? Ikke én, på over åtti års kringkastningshistorikk? Flertallets argument er jo ikke på noen måte internett-spesifikt.
    Nå har jeg skrevet så langt at jeg sikkert bør minne om hansken jeg kastet i første setning 😉

  • Pingback: Olav Torvunds blogg » Blog Archive » @Datatilsynet ute og sykler @morten_lode()

  • Pingback: Olav Torvunds blogg » Blog Archive » Nå er blogger og andre ytringer på internett offentlige()