Formueretten i møte med ny teknologi

Avtaler

Er avtale inngått elektronisk bindende?

Jeg vet ikke hvor mange ganger jeg har fått dette spørsmålet. Enhver jurist vet at slike avtaler — i alle fall som hovedregel — vil være bindende. Når man godtar at bindende avtale om salg av et høyfjellshotell kan inngås ved en noe uklar telefonsamtale, da er selvfølgelig en avtale sluttet ved utveksling av e-postmeldinger også bindende.

Men at svaret på et litt feil stilt spørsmål er enkelt, betyr ikke at spørsmålene rundt elektroniske avtaler kan parkeres som løst. Vår oppgave som jurister er ikke bare å svare på de spørsmål som blir stilt, men å finne fram til og stille de relevante spørsmålene.

Vi har ingen generelle formkrav som vilkår for at avtaler er gyldige etter norsk rett. Men det finnes en rekke eksempler på formkrav for bestemte avtaletyper. For ganske mange avtaler er det et vilkår at de skal inngås skriftlig. Et eksempel er en kontoavtale med en finansinstitusjon, se finansavtl § 16(1).

Når man møter slike krav blir spørsmålet om formkravene kan oppfylles ved hjelp av elektronisk kommunikasjon. Det følger av finansavtal § 8(2) at krav om skriftlighet etter denne loven som hovedregel kan oppfylles ved bruk av elektronisk medium, på visse nærmere angitte vilkår. I forarbeidene til loven sies bl.a. følgende om spørsmålet i Ot.prp. nr 41 (1998-99) avsnitt 7.1:

“Departementet vil likevel understreke at man etter omstendighetene kan forstå et krav om skriftlighet utelukkende som et krav om bruk av skrifttegn. I så fall vil et skriftlighetskrav kunne oppfylles også ved bruk av elektronisk kommunikasjon.”

Etter denne bestemmelsen stilles det krav om at avtalen skal ha vært tilgjengelig på avtaletidspunktet og at man skal ha brukt en betryggende måte for å autentifisere avtalen. Det kan også stilles krav til for eksempel lagring av den avtale som er inngått slik at den senere skal kunne hentes fram.

Vi kan ikke alltid gå ut fra at skriftlighetskrav kan oppfylles ved elektronisk kommunikasjon, slik at spørsmålet må vurderes konkret. I finansavtl § 61 er det bestemt at § 8 annet ledd ikke gjelder for kausjonsavtaler. Så for slike avtaler må man fortsatt holde seg til penn og papir, eller noe tilsvarende. I forarbeidene begrunnes dette unntaket fra § 8 på denne måten, se Ot.prp. nr 41 (1998-99) avsnitt 7.3:

“Et krav om skriftlig avtaleinngåelse kan være begrunnet også ut fra andre hensyn enn behovet for bevissikring. Det kan bl a pekes på at en ordinær papirbasert avtaleinngåelse kan gi partene mer tid til å vurdere avtalens innhold før de blir rettslig bundet gjennom undertegning. Avtaleinngåelsen vil som oftest strekke seg over en viss tid, og «alvoret» ved f eks en låneavtale blir understreket når kunden fysisk må innfinne seg i institusjonens lokaler for å undertegne avtalen. Det kan hevdes at man ved elektronisk avtaleinngåelse, der kunden på en enkel måte kan inngå avtalen hjemme eller på sitt eget kontor, kan risikere at de nevnte elementene ved avtaleinngåelsen i større eller mindre grad blir borte.”

I forbindelse med implementeringen av e-handelsdirektivet ble det foretatt en gjennomgang av norsk lovgivning for å legge til rette for bruk av elektronisk kommunikasjon – eller mer reelt: For å fjerne eventuelle bestemmelser som kunne hindre slik kommunikasjon. (Resultatene av gjennomgangen, med lovendringsforlag på en rekke områder, finnes i Ot.prp. nr 108 (2000-01).) Resultatet er at en lang rekke lover har bestemmelser med et innhold som ligner finansavtal § 8(2). Men samtidig kan en slik revisjon paradoksalt nok ha medført at man lettere vil komme til at elektronisk kommunikasjon ikke vil oppfylle formkrav der dette ikke er uttrykkelig nevnt. Når man på de fleste områder har spesifikke lovbestemmelser om bruk av elektroniske kommunikasjon vil det være mer nærliggende å trekke en antitetisk slutning der slike bestemmelser eventuelt ikke finnes, enn det var i den perioden hvor spørsmålet kun var vurdert i forhold til finansavtaleloven.

Formkrav har imidlertid ikke bare betydning som gyldighetsbetingelser. Bruk av bestemt form kan også være et vilkår for å oppnå bestemte rettsvirkninger, selv om disposisjonen i seg selv er gyldig. Et velkjent eksempel er omsetningsgjeldsbrev. Hva slags form som brukes har ingen betydning for hovedforpliktelsens gyldighet og innhold. Men negotiabilitetsvirkningene forutsetter at man har benyttet en bestemt form.

Da Verdipapirsentralen ble etablert kunne man ha valgt å etablere et slikt system for obligasjoner (fordringer) uten å gjøre noen endringer i lovgivningen.  Noen obligasjonsutstedende kredittforetak hadde allerede etablert sine egne systemer. Men da ville det ikke lenger ha vært omsetningsgjeldsbrev i form av ihendehaverobligasjoner som hadde blitt omsatt. Dette ville ha vært enkle krav. Fordringene hadde vært gyldige, og også enkle krav kan omsettes. Men man ville ha mistet negotiabiliteten. Det ville ikke ha vært en god løsning om de fordringer som faktisk blir omsatt i et marked skulle falle utenfor den lovgivning som er ment å skulle gjøre fordringene særlig egnet for å kunne omsettes på denne måten. Når det gjelder aksjer var situasjonen mer komplisert, og lovendringer var nødvendige. (Se “Da aksjebrevene forsvant” om de rettslige utfordringer særlig knyttet til etableringen av et “papirløst” aksjemarked.)

Et annet eksempel er manuelle transaksjoner med debetkort. Sjekkloven § 1 angir hva en sjekk skal inneholde. Sammenligner vi med den papirnotaen vi får man tar avtrykk av kortet med “strykejern” , ser vi at det viktigste kravet som ikke er oppfylt er at dokumentet må benevnes som “sjekk” . Hvis man hadde valgt å trykke dette magiske ordet på blankettene og gjort noen andre små endringer, ville disse transaksjonene ha fulgt sjekklovens regler. Når sjekklovens regler ikke er oppfylt, får vi en transaksjon som er gyldig og bindende, men den faller utenfor denne lovreguleringen. At sjekkloven nok ikke ville være en særlig egnet regulering, er en annen sak. Det illustrerer likevel formens funksjon.

Sekundære formkrav

Vi kan også møte en rekke sekundære formkrav. Med dette mener transaksjoner som forutsetter at en annen transaksjon er foretatt i en bestemt form. I Norge er det ikke krav om skriftlighet ved avtaler om fast eiendom. En muntlig avtale, eller en avtale inngått ved utveksling av elektroniske meldinger, vil derfor være gyldig og bindende mellom partene. Men tinglysingen forutsetter skriftlig avtale, for det er bare dokumenter som kan tinglyses. Dermed blir det i praksis ikke mulig å gjennomføre en eiendomstransaksjon uten at man på et stadium i prosessen setter opp et skriftlig dokument.

Kort tid etter SAS i sin tid introduserte elektroniske billetter, skulle en forsker ved et av våre forskningsinstitutter en tur til Stockholm. Siden e-handel var hennes forskningstema, ville hun selvfølgelig forsøke dette i praksis, og bestilte elektronisk billett. Det meste gikk greit helt til hun skulle hjem. Da gikk hun den sedvanlige turen innom ”Tax Free” butikken på Arlanda. I kassen ba de om hennes boardingkort. Hun forsøkte å forklare at hun reiste med elektronisk billett, og at hun derfor ikke hadde noe boardingkort. Men de måtte ha boardingkortet for å kunne selge henne varer, så hun måtte etterlate varene og reise hjem uten avgiftsfri kvote. Nok en gang var det sekundærtransaksjonen, som forutsatte at det var utstedt et dokument i hovedtransaksjonen, som skapte problemet. Men et system som hindrer at nordmenn får kjøpt sin avgiftsfrie kvote er sjanseløst i markedet, så det tok ikke lang tid før man hadde funnet en løsning på dette problemet.

Et sekundært formkrav med utilsiktede bivirkninger er tvfbl § 7-2. Etter denne kan et gjeldsbrev på visse vilkår være særskilt tvangsgrunnlag. En elektronisk melding eller innførsel i et register kan ikke være et gjeldsbrev. Det er derfor ikke mulig å gjøre en fordring eksigibel med mindre man bruker papir. Det innebærer for eksempel at fordringer registrert i Verdipapirsentralen ikke vil kunne gjøres eksigible.

Denne bestemmelsen har blitt en slags ”Flyvende hollender” i forhold til å legge til rette for elektronisk kommunikasjon. Bestemmelsens forgjenger, § 3 nr 6 i de gamle tvangsfullbyrdelsesloven ble oversett da det ble utarbeidet lovgivning om Verdipapirsentralen på midten av 1980-tallet. Spørsmålet ble på nytt oversett da vi fikk ny tvangsfullbyrdelseslov i 1992. Verdipapirsentralloven ble erstattet av verdipapirregisterloven i 2002, men spørsmålet om eksigibilitet ble nok en gang oversett. Ikke i noen av disse tilfellene har man truffet noe bevisst valg om spørsmålet, det har ganske enkelt ikke blitt vurdert. Også ved den foreløpig siste korsvei, revisjon av lovgivning med sikte på å legge til rette for elektronisk kommunikasjon, slapp denne bestemmelsen unna. Tvangsfullbyrdelsesloven ble ansett som en del av prosesslovgivningen, og alle prosesslover ble holdt utenfor gjennomgangen. Prosesslovgivningen er under revisjon, så kanskje vil lovgiver en gang vurdere også dette spørsmålet.

Subjektive krav

Så lenge vi ikke gjør annet enn å endre kommunikasjonen mellom to personer, vil problemet stort sett gjelde formkrav. Om to personer utveksler meldinger pr e-post eller pr brev, betyr lite bare eventuelle formkrav er oppfylt.

Men ofte endres mer enn bare kommunikasjonsformen. Hvis et tilbud, for eksempel en bestilling, mottas og behandles i et automatisert system, når kom da tilbudet til adressatens kunnskap? Det lar seg gjøre å fastslå når en melding har kommet fram. Men en datamaskin vet ingen ting. Det gir derfor ikke mening å spørre om når tilbudet kom til datamaskinens kunnskap. Vi kan komme rundt problemet ved å ty til fiksjoner. En mulighet er å si at løftet har kommet til ”kunnskap” når det er registrert som mottatt i datasystemet, noe som i realiteten er å sette kunnskapstidspunktet lik mottakstidspunktet. Det kan også skyves noe, ved at systemet må ha begynt å behandle transaksjonen. Det vil også lett føre oss tilbake til det tidspunkt transaksjonen ble registrert, ellers vil vi stå overfor det ikke helt enkle spørsmålet om hvor langt prosessen må ha kommet får det inntrer ”kunnskap” . Vi kan også velge å ta regelen på ordet, og si at løftet ikke har kommet til kunnskap før mottaker eller en person som opptrer på mottakers vegne, har fått kunnskap om dette. (Slik Bryde Andersen Grunlæggende aftaleret, s. 196.) Hvis også oppfyllelsen er automatisert, slik den gjerne vil være i for eksempel finansielle transaksjoner, vil mottaker som regel aldri få kunnskap om transaksjonen.

Jeg skal ikke her gå inn i en diskusjon om tilbakekallelsesfristen ved transaksjoner som behandles automatisk. Jeg nøyer meg med å konstatere at det er et uavklart spørsmål, og at det i visse situasjoner kan ha avgjørende betydning for om man vil være bundet av en transaksjon eller ikke.

I avtaleretten kan det også være avgjørende om man har vært i god tro. Men det gir liten mening å spørre om hvorvidt en datamaskin er eller var i god tro. En datamaskin vet ikke, tror ikke og forstår ikke. Den tar alt bokstavelig og gjør det den blir bedt om, uansett hvor dumt eller urimelig dette måtte være.

Print Friendly