Digitutvalget og immaterialrett

[section_title title=Opphavsrett]

Opphavsrett

Utvalget skriver i avsnitt 4.5 at klareringsordningene må reformeres. Det kan godt hende de har rett i det. Men jeg tror ikke at de som ikke kjenner systemene og de initiativer som er tatt på dette området, blir særlig klokere av denne utredningen. Det gjelder ikke minst politikere som skal ta initiativ og beslutninger. Hvilke problemer møter man, og hvorfor er det vanskelig å etablere nye ordninger? Det må man vite om det skal iverksettes tiltak. Men vi får ikke vite mer om det gjennom denne innstillingen.

Jeg klarer heller ikke å bli så veldig oppgitt over at man i løpet av fire år ikke har klart å endre systemet for internasjonal klarering av rettigheter. Jeg husker at konsulentselskapet Norconsult for en del år siden hadde en reklame som sa omtrent dette: “Det er når du får summetonen i Kairo at problemene virkelig begynner”. Det tekniske er ofte det enkleste. Det er langt mer krevende å få de myke infrastruktrer på plass: Organisasjoner og ikke minst avtaler og samarbeid mellom organisasjoner på tvers av landegrenser og på tvers av etablerte ordninger og rutiner. De som har for sterkt fokus på teknologi, bommer her gang på gang.

Utvalget peker på at man i “andre rettssystemer” kan løse problemet med nye verkstyper gjennom fair use doktrinen. Igjen er det nok USA de har sett hen til. Hva fair use doktrinen går ut på, får vi ikke vite noe om. Utvalget antyder tvangslisens som mulig løsning. Men er ikke innom avtalelisens, som er en skandinavisk løsning som har gitt fleksible løsninger hos oss — langt mer fleksible enn de vi finner i mange andre land. Det er avtalelisens som har gjort det mulig å etablere bokhylla.no, og det hadde ikke vært så dumt å vurdere om dette en en modell som også kan brukes på andre områder. Men det gjør utvalget ikke.

Avsnittet om “Rebalansering av opphavsretten” (4.7) starter i beste fall upresist. Hvorfor refereres det til Wired og det de kaller “Mickey Mouse Protection Act” fra 1998 i starten på et avsnitt om vernetid? I Norge ble vernetiden utvidet til 70 år i 1995, tre år før lovendringen i USA. Jeg synes også at 70 år er for lenge. Men dette er noe som kommer fra Tyskland, som lenge har hatt 70 år. EU valgte å harmonisere de andre landene opp fra 50 til 70 år, i stedet for å harmonisere Tyskland ned fra 70 til 50 år. Så fulgte USA etter. Alt tyder på at utvalget her har forholdt seg til USAnske kilder. I USA har man som kjent en lei tendens til å tro at det ikke skjer noe av interesse utenfor USA, så de finner sjelden grunn til å gå til f.eks. europeiske kilder. Det er vel derfor de også tillegger Disney og Micke Mus “æren” for dette. Men et norsk utvalg bør basere seg på europeisk utvikling. Den endringen utvalget viser til fra 2011 gjelder utvidelse av vernetid for utøvende kunstneres prestasjoner, ikke for opphavsrett.

Jeg synes også at det er besynderlig at et utvalg som skal se fremover synes å være mer opptatt av det som skjedde i England på begynnelsen av 1700-tallet og i norsk mellomkrigstid, enn av det som har skjedd i Europa og Norge de siste 20 årene. Det er kanskje på sin plass å minne om at levealderen var langt lavere på begynnelsen av 1700-tallet enn den er i dag, slik at 14 år med mulighet til forlengelse i 14 år var noe helt annet relatert til livslengde enn det er i dag. Vernetiden den gangen er ikke særlig relevant for dagens diskusjon.

Den danske rettsvitenskapsmannen Anders Vinding-Kruse pleide visstnok å spørre sin kone når han var i tvil om hvordan et rettsspørsmål burde løses. Det hans kone mente ble i hans verker “alminnelig rettsoppfatning”. Digitalutvalget har i stedet spurt seg selv, og kan fortelle oss hva de mener er den alminnelige oppfatning om hvordan reguleringen på området virker. Jeg kan ikke se at det er særlig interessant hva et utvalg på 11 personer mener at andre mener. Litt empiri hadde ikke vært så dumt, om de skulle kunne bidra med noe på dette feltet. Slik det står regner jeg mine antagelser om hva folk mener for å være like gode som utvalgets antagelser, og velger fortsatt å stole på eget skjønn.

Jeg kan heller ikke se at vi trenger et utvalg til å fortelle oss at det er vanskelig å finne eksempler på at opphavsretten fremstilles som noe positivt for folk flest. Alle som følger litt med, noe man får håpe at utvalgets oppdragsgiver gjør, vet det. Og ethvert oppegående menneske vet at media først og fremst er opptatt av å selge sine produkter, ikke av å formidle et  balansert og korrekt innhold. Spissformuleringer og konflikt selger, derfor dominerer det. Utvalget bringer ikke akkurat mer klarhet inn i dette ved å bruke patentkonflikter i USA som eksempel for å illustrere oppfatninger om norsk opphavsrett. Om de bidrar med noe her, er det heller til å sementere misforståelser.

Det er mye musikkbransjen kan kritiseres for. Men når et offentlig utvalg skal utrede problemer som hindrer digitale tjenester, kunne de kanskje tatt seg bryet med å spørre begge parter. De er, om vi skal tro utvalget, organisasjoner med for stor makt om som stanser nye initiativer ved sin treghet og motvilje. Det ikke slike ensidige påstander som gir et godt grunnlag for politiske initiativ og beslutninger.

Med sin USA-dominerte tankegang fokuserer utvalget kun på den utilitaristiske begrunnelsen for opphavsrett: Den skal sikre inntekter som skal stimulere til å skape nye verk. De skriver om dette:

“En forfatter som får godt betalt vil trolig skrive flere bøker. Og når en musiker vet at barn og barnebarn kan få inntekter i mange år framover vil han eller hun kanskje lage flere innspillinger.”

Jeg tror at de fleste som skriver bøker er opptatt av at de i alle fall kan tjene litt penger, slik at de kan slippe å ha en fulltidsjobb ved siden av forfattervirksomheten. Dermed kan de bruke mer av sin tid på å skrive bøker, og det gir nok i neste omgang litt flere bøker. En musiker er nok først og fremst opptatt av å skaffe penger til seg selv og eventuelt sin familie i dag og i overskuelig fremtid. Det er ikke tanken på barnebarnas inntekter som motiverer dem. Men ellers er det vel ikke noe mer urimelig at den som arver opphavsrett kan ha noen inntekter fra dette, enn det er at noen får økonomiske fordeler av å arve aksjer og eiendom.

Men det økonomiske er bare en del av begrunnelsen, og kanskje ikke det viktigste. Mange har et forhold til verk de har skapt, uavhengig de økonomiske interesser. Man skal ha respekt for opphavsmannen, ikke bare være opptatt av pengene.

Utvalget viser til at The Economist har argumentert for at vernetiden bør være 28 år. Det fremgår ikke om dette er regnet fra opphavsmannens død eller fra utgivelse. Legger vil til grunn 28 år fra utgivelse, betyr det at Lars Saabye Christensens bok “Beatles”, som ble utgitt i 1984, i dag ville ha falt i det fri. Nå kan ikke jeg svare for Lars Saabye Christensen. Men jeg vil tro at om alle nå skulle kunne gjøre hva de ville med den boken, f.eks. lage film av fortellingen, så vil ikke den største bekymringen være at han kunne gå glipp av inntekter. Tanken på at andre kan maltraktere verket ved å lage en spekulativ og dårlig film kan gi større grunn til bekymring.

Jeg mener at opphavsmannen bør ha rådighet over sine verk i sin levetid, helt uavhengig av om man tjener penger på dem eller ikke. Min rådighet over mine verk er viktigere enn andres eventuelle muligheter til å tjene penger på mine verk mot min vilje. Penger er tross alt ikke alt her i verden. Så kan man diskutere hvor lenge etter opphavsmannens død vernet bør vare. Man kan selvfølgelig bruke rådigheten til å gjøre sine verk fritt tilgjengelig, f.eks. på nettet. Jeg har blant annet lagt ut min bok om Bluesgitar og min bok om IT-kontrakter på denne måten. Men det er mitt valg.

Når man lukker det ene øyet er det ikke overraskende at argumentasjonen blir enøyd. Når man bare tar hensyn til en side av begrunnelsen, da blir ikke svarene så veldig interessante.

Utvalget er bekymret for at lang vernetid skal føre til at innhold som ikke lenger er i salg, blir glemt. Jeg deler ikke den bekymringen. Utvalget viser til at svært få bøker fra 1960 og 1970-tallet er i salg. De fleste bøker som har vært skrevet og det meste av den musikken som er komponert, er glemt. Det er antageligvis ikke noe veldig stort tap. De har ikke tålt tiden, og det kommer hele tiden nye bøker og ny musikk. Det med varig verdi overlever, resten må vike plassen for det som produseres i dag. Når det er sagt: Prosjektet bokhylla.no viser at man kan få fram denne litteraturen innenfor dagens regler. Utvalget viser selv til dette prosjektet i avsnitt 5.2.3, og skriver at om fem år vil alle bøker utgitt fram til år 2.000 være tilgjengelig i dette systemet. Men de kobler ikke dette med de regler som har gjort det mulig. Så hva bekymrer man seg egentlig for? I løpet av få år vil alle titler fra 1960- og 1970-tallet være tilgjengelig i det systemet. Dessuten finnes det fortsatt biblioteker. Det er ikke fair use eller bortfall av opphavsrett som har gjort dette mulig, men avtalelisensordningen.

Annet arkivmateriale kommer nok på også på plass, selv om det vil ta noen år. Det er mye fotarbeid som må gjøres. Vi kan ikke understøtte et krav om at VI VIL HA ALT GRATIS NÅ!, og at opphavsmenn skal måtte oppgi sine rettigheter for at dette skal oppfylles. Den som vil selge et produkt kan ikke regne med at alle leverendører skal stille det til deres disposisjon umiddelbart, helst gratis. Ting tar tid. Og det er opphavsmannen som bestemmer og bør fortsatt kunne bestemme hvordan hans verk skal gjøres tilgjengelig. Verden er ikke så enkel som noen synes å tro, og ikke alle problemer kan løses med teknologi.

Utvalget skriver om tjenester som er basert på bruk av andres opphavsrettslig vernede innhold. Rettighetshaverne er selvfølgelig de slemme, som hindrer de digitale innovatører i å utvikle nye tjenester. Kanskje er de det, men i utvalgets innstilling får vi ikke noe grunnlag for å vurdere dette. Lisensiering er så vanskelig, får vi vite. Om man skulle kunne ta tak i et mulig problem her, så burde et slikt utvalg kunne si noe om hvorfor det er så vanskelig. Vi får høre bl.a. følgende:

“I lang tid har brukersiden blitt stemoderlig behandlet, all den tid lovgiver har lagt for dårlig til rette for gode, lovlige tjenester. Dette henger sammen med håndhevelsesprosesser og initiativ, som undertiden har vært fremstilt som nødvendige før man i det hele tatt har kunnet begynne å utvikle lovlige alternativer.”

Jeg er nysgjerrig på hvordan lovgiver har lagt dårlig til rette for dette. Som opphavsrettsjurist er jeg opptatt av at det skal kunne etableres gode, lovlige tjenester, men jeg forstår ikke hva utvalget sikter til. Med det nivået utvalgets drøftelse av opphavsrett generelt holder, aksepterer jeg ingen konklusjoner fra utvalget som ikke er godt underbygget.

Digitalutvalget kommer i avsnitt 4.8 med tiltak for rebalansert rettighetsbeskyttelse. Det er besynderlig lesning. De mener at før man får nødvendige virkemidler til håndheve rettigheter må det dokumenteres at andre løsninger “som eksempelvis tilgjengelige lovlige løsninger” ikke har ført til ønsket resultat. Hva mener de med dette? At staten skal etablere lovlige løsninger som et alternativ til regulering? Eller skal man måtte vente enda lenger før det treffes effektive tiltak mot f.eks. ulovlig “fildeling”?

Markedet famler. Vi kan godt mene at noen aktører har vært alt for trege, og at de i dag betaler en høy pris for sin treghet. Jan Omdahl skriver om musikernes ulike syn på Spotify og lignende tjenester i artikkelen Hjelp, vi er i popbransjen!. Susanna Wallumrød har trukket sin muiskk fra strømmetjenesten. Bjørn Eidsvåg og Sondre Lerche er to som tror på tjenesten. Erik Hillestad (Kirkelig Kulturverksted) har valgt en mellomløsning, hvor eldre innspillinger er tilgjenglig i strømmetjenester, mens nye innspillinger ikke er det. Nils Petter Molvær er fortsatt i tenkeboksen. NRK skriver om hvordan strømming fører til endrede lyttevaner og at “Vi dropper norsk musikk på Spotify”. Vi kan ha mange meninger om hva vi synes at de burde gjøre. Sannsynligvis er det heller ikke ett svar som er riktig for alle. Men uansett kan ingen diktere deres valg, basert på en eller annen oppfatning av hvilken forretningsmodell som er best. Det er mange bedrevitere der ute som mener å vite bedre enn opphavsmennene selv hva opphavsmenn bør gjøre. For mange er nok realiteten at de ikke bryr seg særlig mye om opphavsmenn, men forsvarer egen egoisme med vikarierende argumenter. Det er og må være opphavsmennene og musikernes  egne valg som styrer dette, basert på hva de tror er best for dem. Det er kjernen i opphavsretten og lignende rettigheter.

Det mest meningsløse de skriver er vel dette:

“Digitutvalget mener videre at åndsverklovens låneregler må lovfestes, særlig til privat bruk.”

Hvor uvitende er egentlig utvalgets medlemmer? Vet de ikke at lånereglene er lovfestet? Kjenner de ikke åndsverkloven § 12 om eksemplarfremstilling til privat bruk? Eller har de misforstått hva låneregler er i denne sammenhengen? Dette er meningsløst tøv. Hva slags arbeid har de egentlig gjort i dette utvalget?

Utvalget er opptatt av vernetid. De mener den er for lang. Men da kunne de kanskje ha sagt noe om hva slags handlingsrom vi har, eller snarere ikke har på dette området. Vernetiden på levetid + 70 år følger av EU-regler. Men som EØS-tilknyttet er Norge EU-medlem uten stemmerett. Så Norge er vel ikke i den beste posisjonen til å ta initiativ til endringer her. Vi har i prinsippet reservasjonsretten, ofte misvisende omtalt som “vetorett”. Men jeg tviler på at dette gir oss rett til å trekke oss ut når det først er vedtatt.

Skulle vi komme løs fra vernetidsdirektivet, vil vi fortsatt være bundet av Bern-konvensjonen og TRIPS-avtalen. Etter disse er vi forpliktet til levetid + 50 år. Å endre disse er i beste fall en veldig tung jobb. Går Norge ut av disse kan vi bestemme den vernetiden vi vil. Men det vil bare et vern for norske verk i Norge. Norske verk vil ikke ha vern i andre land, og andre verk vil neppe være vernet i Norge (det kommer an på hva Norge måtte bestemme). TRIPS er en del av WTO-systemet, og den forplikter landene til å gi vern etter Bern-konvensjonens regler. Vi må derfor ut av begge for å komme fri fra Bern-konvensjonens krav til vernetid. Hvilke konsekvenser det vil ha å trekke seg ut av WTO, har jeg ikke sett på. Men det gjelder handel på et langt større område enn det som er berørt av opphavsrett.

Hvis Norge skulle redusere vernetiden og andre land beholder levetid + 70 år, kan det få store konsekvenser for norsk innholdsbransje. Et verk vil ikke ha lenger vernetid enn det har i hjemlandet. Et verk regnes som tilhørende det land hvor det først utgis. Det var et problem for forlag i tysktalende land da Tyskland hadde levetid + 70 år, mens de andre hadde levetid + 50 år. Ved å utgi en bok i Tyskland fremfor i Østerrike eller Sveits, fikk man 70 års vernetid i Tyskland. I dag vil det avgjøre vernetid for hele EU og USA, og sikkert en del andre land. Det vil nok ikke være mange som vil utgi verk i Norge under slike forhold, om de har andre muligheter.

Hvis vernetiden for eksisterende verk reduseres, vil man måtte vurdere om dette er en form for ekspropriasjon som vil utløse plikt til å betale erstatning til alle som da vil miste sine rettigheter og den verdi disse representerer. Jeg har ikke sett at dette har vært utredet for immaterielle rettigheter, og jeg vil ikke gjøre noe forsøk på å gå ned i disse spørsmålene i denne sammenhengen. Men det er åpenbart at dette må utredes, og min ryggmargsrefleks er at dette vil være en form for ekspropriasjon som utløser erstatningsplikt.

Man kan selvfølgelig arbeide for et mål, uansett hvor utopisk det måtte være. Men hvis man anbefaler staten Norge å arbeide for dette, burde man kanskje ha sagt noe om hvor lang og kronglete veien til målet vil være, og hvilke konsekvenser det vil få.

Utvalget forsøker å introdusere ny terminologi ved konsekvent å kalle opphavsmannen for opphaver. Valget er ikke begrunnet. Opphavsmann er kanskje ikke noen god betegnelse, og det hadde vært greit med et kjønnsnøytralt ord. Men det er nå en gang opphavsmann som brukes i åndsverkloven. Jeg antar at de har tenkt at vi bl.a. har betegnelsene oppfinner og designer, så hvorfor ikke et tilsarende ord for opphavsmann? Men en oppfinner finner opp noe, en desginer designer noe. En opphavsmann haver ikke opp noe. Derfor synes jeg forsøket er temmelig mislykket. Og når utvalget åpenbart ikke har gjort hjemmeleksen sin når det gjelder opphavsrett, da fremstår slike forsøk først og fremst som komiske.