Ved overdragelse av opphavsrett gjelder det såkalte spesialitetsprinsippet. I dagens § 39a, er det formulert slik:
“Har opphavsmannen overdratt rett til å bruke verket på en bestemt måte eller ved bestemte midler, har erververen ikke rett til å gjøre det på andre måter eller ved andre midler.”
I praksis har denne bestemmelsen blitt forstått slik at den omfatter mer enn det man i utgangspunktet vil lese ut av ordlyden. Den har blitt forstått slik at avtaler om opphavsrett tolkes restriktivt i opphavsmannens favør. Jeg viser her til uttalelser i høyesterettsdommen Rt 2001 s. 872, hvor førstvoterende skriver på s. 879:
«Bestemmelsen har vært forstått slik at erverver får de rettigheter som følger direkte av avtalen, mens opphavsmannen beholder de øvrige rettigheter og beføyelser. (…)Dette betyr at uklare avtaler tolkes restriktivt i opphavsmannens favør. Det er derfor oppdragsgiver som har særlig interesse i klare avtaler.»
Denne bestemmelsen er foreslått videreført og presisert i forslaget til ny § 67, annet ledd:
«Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for.»
Det vil vanligvis være oppdragstageren, freelanceren, som er den svake og uprofesjonelle part ved inngåelse av slike avtaler. Det er derfor viktig å holde fast ved at risikoen for uklarhet i avtalen faller på oppdragsgiver.
Det foreslås en lovfesting av overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold. Den foreslåtte § 71 første ledd, innebærer kun en lovfesting av hva som har vært ansett for gjeldende rett på ulovfestet grunnlag.
«Opphavsrett til åndsverk som er skapt av en arbeidstaker går over til arbeidsgiveren i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Det samme gjelder adgang til endring av verket og videreoverdragelse av retten. Bestemmelsene i første og andre punktum gjelder ikke rettigheter etter § 5 eller der annet er avtalt.»
I proposisjonen forslås et nytt annet ledd, som ikke var foreslått i høringsutkastet. Dette forslaget lyder:
«Bestemmelsen i første ledd gjelder tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes.»
Hvis dette blir vedtatt, vil det undergrave freelanceres stilling.
Denne bestemmelsen stiller opp et ugangspunkt som blir det motsatte av det som følger av den foreslåtte § 67 annet ledd, og slår mer eller mindre bena vekk under denne. Det heter i forslaget at det gjelder der «opphaveren er uten økonomisk risiko for det som skapes». Her synes det som om man ser ganske nærsynt på det enkelte oppdrag. Når avtalen er inngått, har nok oppdragsgiver ofte den økonomiske risikoen for det oppdraget som omfattes av avtalen. Skjønt dette er heller ikke allttid tilfellet, for freelancerens vederlag vil ofte være avhengig av at resultatet når.
Sammenlignet med en som er ansatt, vil en freelancer alltid ha den økonomiske risikoen for den totale oppdragsmengde, noe en ansatt ikke har.
Freelancere, som i stor grad lever av enkelstående oppdrag, er i en helt annen situasjon enn ansatte. Hvis man er ansatt, bærer arbeidsgiver den økonomiske risikoen har er ansvarlig for å betale lønn. For en freelancer, som typisk får betalt for det enkelte oppdrag, er det av langt større betydning å beholde mest mulig av opphavsretten selv. En freelancer vil ofte måtte gjenbruke deler av tidligere arbeider i nye oppdrag, noe som kan være problematisk hvis rettighetene har gått over til tdligere oppdragsgiver. Skulle det dukke opp nye utnyttelsesmuligheter som man ikke forutså da avtalen ble inngått, bør retten til slik utnyttelse være hos opphaver, ikke hos oppdragsgiver.
I proposisjonen står det i merknadene til bestemmelsen, s. 336:
«Etter departementets syn innebærer bestemmelsen kun en kodifisering av gjeldende rett. Bestemmelsen vil derfor ikke gi noen endret rettstilstand når det gjelder de arbeids- og oppdragsforhold der bestemmelsen er aktuell.»
Dette er ikke en korrekt beskrivelse av dagens rettstilstand. En oppdragsavtale kan tolkes slik at den etter omstendighetene også innebærer en rettighetsovergang, uten noen eksplisitt avtale. Det kan argumenteres for at man kan ende på samme sted som etter dagens rett, også med den foreslåtte bestemmelsen. Men utgangspunktet for vurderingen er ikke uten betydning for hvor det er sannsynlig at man ender.
Men ved å lovfeste en regel som foreslått i annet ledd, vil man stille opp som et utgangpunkt at rettigheter går over til oppdragsgiver. Riktignok vil det være modifikasjonen at det må være nødvendig og rimelig for at oppdraget skal nå sitt formål. Freelancere vil ofte ha en svak forhandlingsposisjon overfor oppdragsgivere, og det kan være vanskelig å vinne fram med et synspunkt om at det tilsynelatende lovfestede utgangspunktet ikke skal gjelde for det aktuelle oppdraget. Også i en eventuell etterfølgende konflikt om rettighetene, vil freelanceren med denne bestemmelsen som utgangspunkt, forhandle i motbakke.
Den tidligere nevnte høyesterettsdommen Rt 2001 s. 872 gjaldt en tidligere ansatte, som etter arbeidsforholdets opphør hadde tatt på seg et oppdrag som selvstendig oppdragstager. Høyesterett la her til grunn at rettighetene måtte behandles ulikt for den tiden da han var ansatt, og for det selvstendige oppdraget. Vi kan også vise til Borgarting lagmansretts dom LB-2004-33030, hvor en oppdragstagers rettigheter ikke ble ansett for å ha gått over til oppdragsgiver.
Det foreslåtte § 71 annet ledd sløyfes, slik at oppdragsgiveren har risikoen for eventuelle uklarheter i avtalen og må sørge for klarhet om hvilke rettigheter som skal overdras til oppdragsgiver. Dette vil være i samsvar med det som i dag er gjeldende rett.