Olav Torvunds blogg

Norsk Journalistlag ønsker nettlisens som skal finansiere nettaviser. Selv synes de det er en god idé. Jeg deler ikke den entusiasmen for forslaget.

Journalistene kommer sent til festen. For en yrkesgruppe hvis jobb det er å holde seg orientert og formidle hva som skjer i samfunnet blir det nesten pinlig at de ikke synes å ha fått med seg at forslaget har vært lansert for lenge siden, da for å finansiere musikk. Journalistene er rett og slett dårlig orientert når de skriver at “musikk- og filmbransjen nok også ville melde seg på i kampen om eventuelle lisensmidler fra nettabonnement”. (Selv om det ikke er bransjen som har fremmet avgiftsforslaget, men heller de som vil hvitvaske sin piratsamvittighet).

Selv har jeg tidligere vært kritisk til forslag om bredbåndsavgift for å betale for musikk bl.a. fordi jeg regnet med at nettavisene ville komme til å melde seg på.

Hva Journalistlaget egentlig mener, er ganske uklart. i Journalisten omtales dette som “et forslag om en ekstra avgift på nettabonnement, i form av en lisens” og litt senere omtales det som “lisensavgift”. Nestleder i Journalistlaget Thomas Spence sa i Dagsnytt 18 26.02.2010 presiserer at det er en frivillig lisens og ingen avgift, som man kan velge om man vil betale eller ikke. Frivillige “lisenser” har avisene alltid hatt, det kalles abonnement.

“NJs holdning er at mediestøtte til elektroniske massemedier bør avgrenses til de mediene som faller inn under mediefridomslova” skriver Journalisten. De vil ikke dele med andre, selvopptatte og selvhøytidelige som pressen er.

Hvis noen skulle kunne nyte godt en form for nettavgift bør det være de som skaper musikk. De er tross alt offer for at andre stjeler deres innhold, ikke for at de selv først gir det bort gratis for deretter å ville kreve tvangsbetaling. Avisene er offer for sin egen forretningsmodell, musikkbransjen er offer for at de ikke utviklet noen noen forretningsmodell — i alle fall ikke før mange tog var gått.

I dag avsluttes OL. Hvor stor samfunnsnytte er det i at alle medier drukner oss i “nyheter” om Petter Northugs siste uttalelser eller mangel på sådanne? Og er det noe mer grunn til at vi skal avgiftsfinansere Dagbladets kjendis.no enn rosa fjortisbloggere? Den som vil lese sladder og tøv trenger ikke lenger de gamle medier. Når mediene bringer som nyheter hva folk har skrevet på sine blogger eller på Twitter, da er svaret at de som er interessert selv kan følge med på blogger og Twitter. De som bruker f.eks. Twitter skal ikke pålegges en avgift for å finansiere de som forteller om hva de har lest på Twitter.

Jeg ser heller ikke noen grunn til at vi skal pålegges avgift for å betale for kommentarer fra folk som en redaksjon av en eller annen grunn har plukket ut som kommentatorer. Mange bloggere har vel så interessante kommentarer som mange aviser. Hvorfor skal de forskjellsbehandles i forhold til å få inntekter fra en nettavgift?

Nettet har endret mediebildet. Det er en endring som stikker langt dypere enn om vi leser på papir eller på skjerm. Vi har fått direkte tilgang til nyhetskildene. Vi trenger ikke lenger de tradisjonelle medier for å få informasjon om hva som skjer. Dette skrives når OL går mot slutten. Hvis vi vil ha resultater kan vi gå til www.vancouver2010.com. Hvis vi vil se det som skjer, da må vi følge med på TV-kanaler som har betalt dyrt for å kunne sende dette. Men avisene, enten det er på papir eller på nett, har ikke den plassen de en gang hadde i dette.

Vi ser at de som presenterer mest tabloid tøv, som VG og Dagbladet, taper.  De som satser på kvalitet, som Dagens Næringsliv, Morgenbladet og Klassekampen styrker sin posisjon. Jeg tror ikke det er en form for papirnostalgi som gjør at disse øker. Folk er villig til å betale for kvalitet og de vil nok være interessert i å betale for kvalitet på nett også. Prisen skremmer nok ikke. Men det må være enkelt og de må levere noe man ikke får gratis fra andre.

Per Morten Hoff sa det på følgende måte i en twitter-kommentar:

“NJ vil ha avgift på bredbånd fordi avisene taper penger. Hvorfor ikke avgift på PC for å opprettholde skrivemaskin-produksjonen”

PS:

Arne Brenna har interessante synspunkter på dette.

Thomas Moen har forelsått en “Vær varsom plakat” for bloggere, kalt Bloggplakaten.

For meg er det uklart hva som skal være poenget med en slik plakat. Den presenteres slik:

“Dette er råd og veiledning for bloggere, blogglesere og annonsører forhold til blogger med kommersielle budskap.”

Thomas Moen forsøker å gape over mye — for mye etter min vurdering. Leserne trenger ikke noen slik plakat, i alle fall ikke mer enn en jeg trenger en slik plakat som avisleser. Og det er uansett ikke den samme plakaten som bloggerne eventuelt trenger. Annonsører er kommersielle aktører. De har å holde seg til generell markedsføringsregulering, først og fremst markedsføringsloven. Vi står tilbake med bloggerene. Hvis noen trenger en slik plakat må det være dem.

Den er avgrenset til blogger med kommersielle budskap. Nå sier ikke plakaten hva som menes med kommersielle budskap. Er det blogger som drives med det mål at man skal tjene penger på virksomheten? Jeg har annonser på min blogg. Det gir litt lommepenger. Jeg hadde ikke hatt noe i mot å tjene penger på dette, men det er nå ikke det som er målet. Det bør ikke vanskelig å se hva som er annonser og hva som er “redaksjonelt stoff”.

Noen er Google-annonser. De har jeg ikke noen kontroll over. Google plukker automatisk ut annonser som på en eller annen måte skal passe med innholdet. Helt godt treffer de kanskje ikke. Jeg opplevd at det har dukket opp annonse for Fremskrittspartiet på mine nettsider, og det er en reklame jeg aldri ville ha valgt selv. Ellers er det kun annonser for leverandører som jeg selv har benyttet og har gode erfaringer med. Når jeg omtaler produkter som leveres fra noen av dem jeg har avtale med, f.eks. en bok, så lenker til et sted man kan kjøpe boken og som jeg har avtale med. Det kan f.eks. være Amazon UK eller Bokkilden. Annonsene betales ved at jeg får betalt pr klikk eller som provisjon av kjøp som noen foretar etter å ha klikket på annonsene. Jeg har fått noen ganske få gitar-DVDer som jeg konkret har bedt om fordi jeg har ønsket å skrive om dem.

Jeg regner ikke min blogg eller mine nettsider generelt for å ha kommersielt budskap. Men “Bloggplakaten” gir ingen veiledning i dette ganske grunnleggende spørsmålet.

Hvis en blogg har “kommersielt budskap” kan grensen mot å drive næringsvirksomhet bli ganske uklar. Er det næringsvirksomhet vil markedsføringsføringsloven gjelde.

Innholdet i plakaten er ganske intetsigende. Dette er “første bud”:

1. har rett til å skrive om hva du vil, så lenge du følger norsk lov

Hvis målgruppen er rosa fjortisblogger er det kanskje greit å si dette. Men særlig opplysende er det ikke. Hvis man ikke har skjønt såpass at dette bare er intetsigende selvfølgeligheter, da har man ingen peiling på hva som er tillatt og hva som ikke er tillatt etter norsk lov. Vil man ha reell veiledning må man gå andre steder.

2. har et ansvar for å være ærlig og troverdig

Hva i all verden er det han prøver å si her, og hva bygger han det på? Man kan man være ærlig uten å være troverdig, og man kan være troverdig uten å være ærlig. Gode forfattere skriver troverdig, men slett ikke ærlig — i den forstand at det de skriver i hovedsak ikke er sant. Må det man skriver være sant? Det kommer vel an på hva man skriver om. Jeg synes ikke det ville være spesielt problematisk om noen skaper en helt fiktiv bloggpersonlighet hvor man skriver noen av sine drømmer. Folk følger fiktive personer i TV-serier, så hvorfor ikke på blogger? Betyr det noe om den fantastisk sepnnende jenta eller kjekke gutten som man følger på bloggen egentlig er en nerd som lever ut sine drømmer? Det finnes sikkert en del slike fiktive bloggpersoner der ute. Hvis figuren ikke misbrukes er det helt greit for meg.

3. bør ikke selge meningene dine, og bør omtale produkter på en ærlig måte

Dette er vel greit nok, i alle fall bør det fremgå når man selger sine meninger (og altså driver med reklame). Men hva er ærlig produktomtale?

4. kan ha stor påvirkningskraft, særlig mot unge lesere – Ha alltid dette i tankene!

Jeg tror ikke min blogg har særlig stor påvirkningskraft overfor unge lesere. Sannsynligvis har heller ikke Eirik Newth så veldig stor påvirkningskraft der. Men noen leser forhåpentligvis det jeg skriver. Fagkunnskap og gode argumenter kan påvirke. Når jeg kjøper et lesebrett vil nok det Eirik har skrevet på sin blogg påvirke mitt valg (jeg ventet med spenning på iPad, men ble skuffet, så jeg har ennå ikke kjøpt noe lesebrett). Kanskje støtter han seg til noe av det jeg skriver om f.eks. opphavsrett. Det kan vel også hende at han som jeg finner mye av interesse i det som Jon Wessel Aas skriver på sin blogg. Jeg har synes også det Cecilie Staude skriver om bloggplakaten kan være verdt å lese. Jeg kunne ha nevnt mange fler.

Jeg påvirkes nok også av vinblogger, matblogger, reiseblogger, musikkblogger og blogger om annet som interesserer meg. Akkurat som jeg påvirkes av bøker, tidsskrifter og aviser. Mye av dette leser jeg faktisk for at mine valg skal være bedre funderte, altså for å bli påvirket av dem. Jeg velger selvfølgelig det jeg leser med omhu og holder meg til blogger skrevet av folk som har innsikt i det de skriver om og som kan skrive. Thomas Moen har åpenbart hatt en bestemt type blogger i tankene. Verken Eirik Newth, Jon Wessel Aas eller jeg, eller de andre bloggene jeg leser, passer inn i dette. Og dermed er vi tilbake ved spørsmålet: Hvem er egentlig denne plakaten ment for? Har Thomas Moen bare tenkt på det ganske snevre bloggmarkedet han selv leverer tjenester til, og trodd at det er alt?

5. bør henvise når du omtaler merkevarer eller mennesker og oppgi kilder

Hva er egentlig en merkevare? Alt med et merke synes å være merkevarer, i alle fall slik dette begrepet brukes i reklame. Hva er en henvisning? Hvis jeg skulle omtale min Brook Taw 010 gitar (en gitar bygget hos en liten produsent i England, som jeg er meget godt fornøyd med), er dette henvisning nok? Eller mener Thomas Moen at jeg skal lenke til produsenten? Jeg lenker gjerne til produsenten som en slags service overfor lesere. Men har jeg noen form for plikt til å gjøre det? Ikke som jeg kan se.

Det samme gjelder personer. Hvis jeg omtaler Trond Giske, noe jeg har gjort en og annen gang på min blogg, hva menes med at jeg bør henvise?

At kilder skal oppgis når man påberoper seg opplysninger fra disse kildene, er ganske åpenbart. Men når jeg synser i vei, slik jeg f.eks. har gjort om Eple-religionen og dens menighet, da trengs vel ingen kilder? Jeg synes at en svakhet i noe av det Thomas Moen skriver er at han i alt for liten grad underbygger det han skriver. Trenger jeg veiledning på dette punktet vil jeg derfor ikke søke den hos Thomas Moen. Nok en gang: Denne plakaten gir ingen veiledning.

6. bør opplyse når du har mottatt godtgjørelser eller har mottatt produkter for å skrive om disse

Man bør vel ikke ta imot godtgjørelse for å skrive om produkter. Men den som anmelder en bok eller et musikkalbum behøver ikke fortelle at vedkommende ikke har betalt for det som det skrives om.

7. bør ivareta din integritet slik at din troverdighet ikke svekkes

Hva i all verden menes med dette, ut over at man ikke skal selge sin stemme? For meg er dette helt intetsigende.

Generelt vil jeg si at bloggplakaten er ganske intetsigende og gir lite ut over de rene selvfølgeligheter. Det er et forsøk fra en amatør uten den innsikt og kunnskap som kreves for å kunne gjøre dette på en ordentlig måte, og uten tilstrekkelig selvinnsikt til å se sin egen begrensning. Hvis man først skal gjøre noe som dette holder det ikke å skrive noen ganske nærsynte og ikke spesielt gjennomtenkte selvfølgeligheter.

Så langt om innholdet i bloggplakaten.

Den som driver bloggtjenester, som opptrer som agent for bloggere og formidler av reklame til disse kan selvfølgelig gi råd til sine kunder 0m hva de bør og ikke bør gjøre. Men å gå derfra til å lage en slags generell “bloggplakat” er et drøyt stykke. Og jeg synes ærlig talt at om noen skal gjøre det, så bør det ikke være en som har så mange og uklare roller i dette markedet som Thomas Moen. Da smaker det av det som gjerne kalles “grønnvasking” når kommersielle aktører forsøker å fremstå som miljøvennlige.

Thomas Moen sier blant annet at han har snakket med Forbrukerombudet. Jeg har også snakket med Forbrukerombudet. Jeg har nok oppfattet deres syn som et litt annet enn det man kan få inntrykk av gjennom det Thomas Moen sier. Forbrukerombudet klarer utmerket godt å formulere sine standpunkter selv, men som forvaltningsorgan kan ikke de synse og mene helt fritt, slik Thomas Moen og jeg kan gjøre. Derfor skal ikke jeg si noe om hva jeg tror FO mener, ut over at det å ha snakket med FO ikke nødvendigvis betyr at FO stiller seg bak eller er en samarbeidspartner i dette prosjektet. Måten Thomas Moen henviser til bl.a. Forbrukerombudet og Per Edgar Kokkvold på i sin omtale av bloggplakaten, bl.a. i dette intervjuet, er for meg klare eksempler på hvordan man ikke bør henvise. Han kommer med utydelige utsagn og antydninger som kan forlede folk til å tro at disse er noen som samarbeider om dette prosjektet. Dette er ikke ærlig kommunikasjon. Nok en gang: Hvis jeg skulle trenge råd om hvordan man refererer og henviser til andre, da vil jeg ikke søke slike råt hos Thomas Moen.

Trenger vi noe slikt som en bloggplakat?

Blogger er i stor grad amatørenes arena. Selv om min tillit til redaktører journalister ikke alltid er så stor, så får man regne med at de kjenner det medium de arbeider i. En viss veiledning i “god bloggskikk” er ikke så dumt. Det er positivt om de som tilbyr tjenester for folk som vil lage blogger gir en veiledning i litt mer enn det tekniske. Men man skal ikke ha illusjoner om at man gjør noe mer enn dette.

Man aner at “Bloggplakaten” er inspirert av pressens “Vær varsom-plakat”. Pressen, i alle fall store deler av den, er organisert. “Vær varsom plakaten” er organisasjonens presseetiske regler, og Pressens faglige utvalg er organisasjonens selvjustis. Denne form for selvregulering og selvdømme krever organisering og tilslutning. Bloggsfæren er totalt uorganisert. Bloggplakaten kan i beste fall bli en papirtiger, sannsynligvis blir det ikke engang en papirkatt.

Opplæring og veiledning er positivt. Men jeg er skeptisk til reguleringsinitiativer som dette. At en organisasjon har regler som medlemmer må følge er greit nok. Men jeg er skeptisk til alle som vil innskrenke ytringsfriheten gjennom ulike etiske regler. For meg er det slik at det som er tillatt, det er tillatt. At det ikke alltid er klokt å utnytte sin rett til det ytterste, er noe annet. Derfor er debatt om dette viktig. Men jeg vil ikke ha et selvoppnevnt presteskap som skal lage regler som andre skal følge.

Jeg er også skeptisk til at de som leverer bloggtjenester eller andre nettjenester går for langt i å regulere dette gjennom avtaler. Vi så et eksempel på hvor galt dette kan gå da Imbera sensurerte nettsidene til Human Rights Services i forrige runde av karikaturdebatten.

Borgarting lagmannsrett har forkastet (ikke avvist, som man kan lese i pressen) anken fra rettighethaverne i saken hvor rettighetshavere krevde at Telenor skulle stenge tilgangen til Pirate Bay. (Kjennelsen er tilgjengelig her.) Mitt syn på hovedspørsmålene i saken er ikke endret siden tingrettens avgjørelse, og jeg kan for så vidt vise til mine kommentarer til den. Jeg synes også fortsatt at det er grunn til å sette et spørsmålstegn hvilke interesser Telenor forvarer i denne saken.

Det er noen prosessuelle spørsmål som lagmannsretten drøfter. Rettighetshaverne har ikke et krav mot Telenor. Prosessuelle spissfindigheter er ikke min sterkeste side. Men det Telenor har ikke gjort noe galt, og dermed kan det være riktig at de ikke har noe krav mot Telenor. Kanskje skulle kravet vært rettet mot PirateBay. Det er de som skal stenges ute, ikke Telenor. Men Pirate Bay er på evig flukt fra lovens åpenbart litt for korte arm og ikke lett å gå til sak mot.

Telenor medvirker rent objektivt, men oppfyller ikke de subjektive skyldkrav som er nødvendig for at de skal kunne rammes av åvl § 54. De har ikke opptrådt forsettlig eller uaktsomt.

E-handelsloven § 16 gir heller ikke noen plikt til å gripe inn dersom man har kunnskap om ulovlig trafikk, i motsetning til det som gjelder samme lovs §§ 17 og 18. Telenor har kort sagt ikke gjort noe ulovlig.

Telenor og andre nettleverandører skal ikke være noe “nettpoliti”. De skal ikke måtte vurdere innholdet i de tjenester som gjør bruk av telenettet og skal ikke kunne holdes ansvarlig for at andre formidler ulovlig innhold. Men det er et problem hvis dette skal bety at det ikke er mulig å gripe inn overfor formidling av ulovlig innhold — annet enn i de tilfellene det passer Telenor eller andre nettoperatører å gjøre det.

Etter Infosocdirektvet art 8 har Norge en klar forpliktelse til å sørge for at rettighetshavere kan kreve denne type forføyninger overfor mellommenn som Telenor. Art 8(3) lyder:

“Medlemsstatene skal påse at rettighetshaverne har mulighet til å kreve rettslig forføyning overfor mellommenn hvis tjenester brukes av en tredjemann til å overtre en opphavsrett eller beslektet rettighet.”

Hvis denne avgjørelsen blir stående (jeg antar at den kan ankes til Høyesterett, uten at jeg har vurdert de prosessuelle forutsetningene for dette), betyr det at de norske reglene er direktivstridige.

Uansett hva som måtte bli det endelige utfallet i denne saken, så trenger vi et uavhengig organ som kan avgjøre at en tjeneste er ulovlig og skal utestenges. Dette  organet må kunne treffe raske avgjørelser, og avgjørelsen må selvfølgelig kunne bringes inn for retten om noen med rettslig interesse vil angripe dem.

Vi har en slik ordning når det gjelder barnepornografi. Nettsteder som Kripos mener formidler barnepornografi stenges ute. Telenor kunne ha påberopt seg e-handelsloven § 16 også i forhold til barneporno. De kunne ha insistert på at nettet skal være åpent og at de ikke skal være “nettpoliti” også i forhold til denne type innhold. Det er sikkert også slik at man også kan finne lovlig innhold på sider som formidler barneporno, og dette lovlige innholdet stenges ute når man blokkerer nettstedene. Men Telenors prinsipper rekker åpenbart ikke så langt. Noen lovbrudd er akseptable for Telenor, andre er det ikke. Ved å gradere lovbrudd slik Telenor velger å gjøre, setter de seg selv inn i den “dommerrollen” som de vil unngå. Telenor vil avgjøre hva som er tilstrekkelig alvorlig til at det må utestenges.

Det bør være mulig å kreve at ulovlige handlinger stanses, selv om ingen i Norge kan holdes ansvarlig for dem. Direktør i TONO, Cato Strøm, har helt rett når han sier at denne avgjørelsen betyr at rettighetshavere er rettsløse på dette området.

Når myndighetene har forsømt seg og ikke har etablert en hensiktsmessig ordning i samsvar med direktivet, da burde det være domstolenes oppgave å treffe slike avgjørelser.

I blogginnlegget “Hvordan definere betalt reklame på blogger?” tar Thomas Moen opp spørsmålet om markedsføringslovens anvendelse på blogger. Det vil si, han skriver at den som mottar penger for å omtale et produkt (eller mottar produktet) for å omtale det på sin blogg uten å oppgi at dette er betalt omtale bryter norsk lov. Hvilken lov som eventuelt brytes sies ikke. Thomas Moen sier at han har en dialog med Forbrukerombudet om dette spørsmålet.

Jeg vet ikke noe om Thomas Moen og om hva slags bakgrunn han har for å uttale seg om disse spørsmålene, ut over det som står på hans nettsted. Han omtaler seg som blogger, gründer og livsnyter, og skriver at han

“lever av å snakke, utvikle og lære mennesker om sosiale medier. Han er gründeren bak bloggsamfunnet iPublish og jobber også som rådgiver, prosjektleder og kurs-/foredragsholder innen sosiale medier.“

Han lister ulike prosjekter og virksomheter han har vært med på å etablere. Det sies ikke noe om hva slags utdannelse han har.

Jeg er generelt skeptisk når folk kommer med påstander om hva som er lov og ikke lov uten å underbygge og forankre disse. At han i en kommentar i en etterfølgende diskusjon skriver at han ikke tok med hvilke lovbestemmelser dette skulle være i strid med fordi han “velger bevisst og [sic] ikke skrive for mye i  innleggene” er ikke overbevisende.

Utgangspunktet er markedsføringsloven § 3 første ledd, som lyder:

Markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring.

?Anvendelse av markedsføringsloven reiser tre spørsmål. Det første er om loven bare omfatter annonsøren, eller om den også omfatter mediet som formidler annonsen. Det andre er hva som skal til for at private bloggere eventuelt omfattes av dette. Endelig er det spørsmål om hva slags innhold som kan rammes.

Loven er ikke klar når det gjelder om også mediet omfattes, eller om den bare gjelder annonsøren. Spørsmålet er heller ikke eksplisitt drøftet i forarbeidene. Den nærmeste man kommer er i forarbeidene til den tilsvarende tidligere bestemmelsen, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) , hvor det heter om den tilsvarende § 1 fjerde punktum i avsnitt 5:

“For eksempel vil annonser i ukeblader, aviser mv. rammes av bestemmelsen hvis de er utformet slik at de framstår som redaksjonelt stoff og ikke som annonser. Redaksjonell omtale av produkter vil i utgangspunktet ikke rammes, men det vil i denne sammenhengen være gråsoner hvor en nærmere avgrensning må overlates til praksis. Ved praktiseringen av bestemmelsen må det utvises forsiktighet i forhold til den grunnlovfestede ytringsfriheten, samtidig som bestemmelsen ikke skal kunne omgås ved å kalle rene markedsføringstiltak for artikler, innlegg eller lignende.”

Når redaksjonell omtale nevnes tyder det på at man også har tenkt seg at mediene omfattes. Men en så uklar uttalelse i forarbeidene er et spinkelt grunnlag for å trekke konklusjon.

I praksis fra Markedsrådet har jeg ikke funnet noen eksempler på at sak har vært rettet mot mediet som bare er fomidler. I MR-sak 5/03 var det spørsmål om Lilleborgs magasin PlussTid ikke var tilstrekkelig merket som reklame (Lilleborg ble frikjent). Det var distribuert som vedlegg til bladet Foreldre og Barn, men klage var bare rettet mot Lilleborg, ikke mot Foreldre og Barn.

Overtredelse av mfl § 3 er ikke straffbart (er ikke omfattet av mfl § 48). Dermed vil heller ikke spørsmålet om medvirkning være aktuelt for mediet som formidler reklamen.

For så vidt gjelder medier er spørsmålet for pressen regulert i Tekstreklameplakaten og for kringkasting i kringkastingsloven § 3-3.

En begrensning i adgangen til å omtale produkter m.m., også mot betaling, vil være en innskrenkning i ytringsfriheten. Dette vil nok være en innskrenkning som man vil kunne aksepteres. Men Grunnloven § 100 krever at slike innskrenkninger skal være fastsatt i lov og da bør det kreves klarere lovgivning enn man har her.

Det er ikke holdepunkter for å trekke en sikker konklusjon. Men jeg er tilbøyelig til å si at mediet ikke omfattes av markedsføringsloven så lenge man bare er formidler. (Mediets egenreklame vil selvfølgelig omfattes.)

Blogg er ikke et entydig begrep. Nettaviser har kommentarer fra redaksjonelle medarbeidere i bloggformat. Når Yngve Ekern blogger om mat i Aftenposten gjelder de samme regler for dette som for annet redaksjonelt stoff i Aftenposten.

Når en bedriftsleder blogger på bedriftens nettsted, slik daglig leder Steinar J. Olsen gjør på Stormbergs nettsider, da må de regler som gjelder for bedriftens markedsføring også gjelde for det han skriver på sin blogg.

Men for oss andre som blogger om løst og fast er det mer uklart. Om vi forutsetter at mediet også omfattes av markedsføringsloven blir spørsmålet hvilke blogger som omfattes.

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig må loven forstås slik at den gjelder markedsføring fra næringsdrivende. Spørsmålet er om bloggere er næringsdrivende i lovens forstand. Næringsdrivende er i § 5 bokstav b definert slik:

en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne,

Denne definisjonen sier ikke så mye. Det blir nærmest en sirkeldefinisjon når en næringsdrivende defineres som en som driver næringsvirksomhet. Næringsvirksomhet er ikke definert.

Man kan finne noe mer i forarbeidene, se Ot prp nr. 55 (2007-2008) avsnitt 4.4.2. Men så mye veiledning gir ikke dette heller. I direktivet, som loven bygger på, er næringsvirksomhet definert slik:

«enhver fysisk eller juridisk person som i handelspraksis som omfattes av dette direktiv, handler for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne.»

Det sier litt mer. Det skal i alle fall være handelspraksis, og det skal gjelde bl.a. forretnings- eller yrkesvirkosmhet. Så mye nærmere enn dette kommer vi ikke.

Den som driver et nettsted i den hensikt å tjene penger er uten tvil næringsdrivende. Men for mange av oss er ikke inntektene det primære, selv om vi ikke har noe i mot å tjene noen kroner om muligheten byr seg.

Jeg er ingen skattejurist og har for lengst gitt opp å forstå skatteretten. Men skattemessig er det en grense mellom hobbyinntekter og næringsinntekter. Hobbyinntekter er skattefrie, men til gjengjeld kan man ikke trekke fra utgiftene. (For de fleste av oss vil nok hobbyen være et underskuddprosjekt, selv om vi har noen inntekter. Så skattemessig hadde det vært mest gunstig å anse det som næring med fradrag for kostnader.) I en periode hadde jeg ganske hyggelige inntekter fra mine engelskspråklige gitarsider. Ved en anledning tok jeg spørsmålet opp uformelt med en av Finansdepartementets skattejurister. Svaret jeg da fikk var at det avgjørende ville være om virksomheten var innrettet for å tjene penger eller ikke, og at hva man faktisk tjener ikke er avgjørende. Med dette utgangspunktet vil nok mange personlige blogger og nettsteder skattemessig regnes som hobby, selv om man har noen inntekter fra annonser med mer. Men grensen er uklar, og jeg har ikke noe godt grunnlag for å si hvordan den skal trekkes.

Men det er ikke gitt at kriteriet for å være næringsdrivende i skattemessig forstand og i markedsrettslig forstand er de samme.

Om nå bloggen skulle omfattes av markedsføringsloven er det altså slik at redaksjonell omtale er tillatt. Som det fremgår av det som ovenfor er sitert fra forarbeidene er det en vanskelig grensedragning i forhold til reklame. Men at det skal regnes som markedsføring og dermed merkes som dette hvis man har fått det produkt som omtales gratis, er etter min vurdering å gå for langt.

Forlag og plateselskaper har alltid sendt bøker og plater til anmeldere. Dette må være greit, også om man sender bøker til en litteraturblogg eller CDer til et musikknettsted. Andre produkttester kan heller ikke i utgangspunktet regnes som markedsføring (selv om jeg ble skeptisk til Lonely Planet og annen reiselektyre etter å ha lest Chuck Thompson: SMILE WHEN YOU’RE LYING: Confessions of a Rogue Travel Writer). Men det er nok grenser for hvor stor verdi det man gir bort kan ha.

Vi ser på mange områder at nettmedier visker ut grenser. Det er en uklar grense mellom offentlig og privat, mellom hobby og næring, osv. Anvendelse av markedsføringslovens bestemmelser på blogger er bare nok et eksempel på dette. Jeg har så langt ikke kommet nærmere enn til å konkludere med at spørsmålet om lovens rekkevidde her er uklar og at det dermed er behov for avklaring.

PS (etterredigering):

I Aftenposten 14.01.2010 skriver Per  Kristian Bjørkeng en kommentar om “Selvskapte ungdomsidoler”. Her nevnes eksempler på bloggere som har blitt tilbudt eller krever penger for å omtale produkter. Om bloggerne her bryter markedsføringsloven er det ikke lett å svare på. Men det kan ikke være særlig tvil om at produsenter som vil kjøpe seg omtale på den måten bryter loven.

Jeg har tidligere gitt uttrykk for at jeg mener at Asker og Bærum tingrett i sin kjennelse burde ha pålagt Telenor å stenge trafikk mot Pirate Bay. Man kan spørre seg om hvilke interesser Telenor egentlig vil forsvare. Er det en rett til uhindret å formidle ethvert innhold via interenett, også klart ulovlig innhold? Eller er de først og fremst opptatt av at de ikke skal være den som må avgjøre om trafikk til et nettsted skal stenges eller ikke?

Jeg har ingen problemer med å forstå at Telenor ikke vil ha rollen som dommer. Det er ikke Telenor eller andre tilsvarende tjenesteytere som skal vurdere om innholdet på et nettsted er lovlig eller ikke. Men det skal de heller ikke gjøre.  Ehandelsloven § 16 sier helt klart at en tjenesteleverandør som Telenor ikke kan holdes ansvarlig for innholdet i det som formidles, og det følger av § 19 at de ikke har noen plikt til å følge med i hva som formidles. Når de ikke kan holdes ansvarlig for det som formidles er det også ganske åpenbart at de ikke kan holdes ansvarlig for ikke å blokkere trafikken.

Man kan sammenligne denne saken med håndtering av barneporno. Telenor har i samarbeid med KRIPOS etablert et barnepornofilter.  Om dette skriver Telenor:

“Telenor og KRIPOS har utformet et internettfilter mot overgrepsbilder og bilder som seksualiserer barn. Filteret hindrer tilgang til internettsider som viser seksuelle overgrep mot barn. Telenor står ansvarlig for den tekniske løsningen, og filteret holdes oppdatert i samarbeid med KRIPOS.”

Det er ikke klart, i alle fall ikke for meg, hvor terskelen ligger for å stenge et nettsted. Det er nok mange bilder som kan sies å seksualisere barn, i alle fall for de som ser bildet gjennom “de rette” brillene. Jeg tviler på at Blind Faith i dag ville ha valgt det samme coveret på deres album som de gjorde, men Amazon blir vel ikke filtrert ut selv om de viser coveret.

Filterets virkemåte beskrives slik:

“Filteret gjelder for alle Telenors internettkunder, både via oppringt forbindelse, bredbånd og fiber. Filteret ligger sentralt hos Telenor, og ikke lokalt på din datamaskin. Tjenesten fungerer slik at dersom en telenorkunde forsøker å åpne en side med barnepornografisk innhold, kommer det opp en sperreside med informasjon om filteret, samt en lenke til KRIPOS. KRIPOS har til nå registrert flere hundre nettsteder med ulovlig barnepornografi.”

Det er vanskelig å se noen prinsipiell forskjell mellom å stenge tilgang til et nettsted som formidler barneporno og et som formidler materiale som krenker andres opphavsrett. Man kan gjerne mene at det ene forhold er mer alvorlig enn det andre, men det prinsipielle endres ikke. Rent teknisk kan det ikke være noe vanskeligere å stenge tilgang til Pirate Bay enn til et nettsted med barneporno. Ehandelsloven § 16 er ikke begrenset til en bestemt type innhold. Telenor er ikke mer ansvarlig om de formidler barneporno enn om de formidler opphavsrettskrenkende materiale. I den grad den rettsstridsvurderingen som retten bygger på (men knapt nok begrunner) i kjennelsen s. 8 holder i forhold til opphavsrettsbrudd, så må den også holde i forhold til barneporno for så vidt gjelder Telenors medvirkning.

Telenor avgjør ikke hvilke nettsteder som deres barnepornofilter filtrerer bort, skjønt de avviser det ikke helt. Det står om dette under overskriften “Særlige forhold“:

“Telenor skal ikke utøve noen form for generell overvåking eller domstolslignende oppgaver. Vi skal ikke vurdere lovligheten av innhold som formidles av andre, utover det som følger av gjeldende rettsaktsomhetskrav. Telenor vil likevel utvise en proaktiv holdning i spesielle tilfeller overfor innhold som formidles. For eksempel ved spredning av innhold av typen barnepornografi.”

Det er ikke akkurat prinsippfast om Telenor insisterer på at én type ulovlig innhold skal kunne formidles uhindret, samtidig som de samarbeider om å filtrere ut og sågar opptrer “proaktivt” i forhold til en annen type ulovlig innhold. Skulle Telenor ha vært en prinsipiell forsvarer av nettets frihet måtte de ha forsvart barnepornografer på linje med opphavsrettspirater.

For barnepornofilteret er ansvaret for vurdering av innholdet overlatt til en instans utenfor Telenor, i det tilfellet til KRIPOS. En tilsvarende ordning er ikke etablert for opphavsrettskrenkelser.

Hvis Telenor inntar den samme prinsipielle holdning til opphavsrettskrenkelser som til barneporno, da burde man ha stoppet ved å kreve at de selv ikke skal måtte vurdere det innhold som formidles. De skulle da  ikke ha noen interesse i å motsette seg rent generelt at man stenger tilgang til visse nettsteder som driver ulovlig.

Prosessuelt er dette pr i dag vrient.  Det finnes ikke noe organ som kan håndtere opphavsrettskrenkelser slik KRIPOS håndterer barnepornografi. Hvis noen vil blokkere et nettsted som står for meget omfattende opphavsrettskrenkelser har man ikke annet valg enn å fremme krav mot Telenor gjennom midlertidig forføyning, slik rettighetshavere gjorde i denne saken. Dermed blir Telenor motpart og vil selvfølgelig forsvare seg. Men den egentlige motparten i denne saken er Pirate Bay, ikke Telenor. Det er Pirate Bay som eventuelt vil tape trafikk og dermed reklameinntekter.

Det er ikke noen større grunn til å forsvare musikkpiratene enn det er til å forsvare barnepornografene. Men Telenor har tydeligvis ikke noe ønske om å stå opp for fri tilgang til barnepornografi, slik de står opp for fri tilgang til piratdistribuert musikk og film. Mye av forklaringen ligger antageligvis i det prosessuelle. Om en institusjon uavhengig av Telenor skulle konkludere med at et piratnettsted bør stenges, da er det ingen grunn til at Telenor skal ha noen større betenkeligheter med å stenge det enn med å stenge barneporno. Det er ikke noen grunn til at ikke Telenor skulle kunne samarbeide med rettighetshavere og andre om å begrense pirattrafikken på nettet, forutsatt at det er et betryggende system og Telenor ikke selv må vurdere innholdet. Men dette får man ikke til om Telenor og rettighetshaverne er henvist til å møtes i en rettssal.

Men at det i dag ikke finnes andre muligheter er ikke noe argument for at domstolen ikke skal avgjøre slike saker. Det er domstolenes forbannede plikt å ta stilling til rettslige tvister som blir forelagt dem, uansett hvor vanskelige de måtte være og uansett om retten måtte mene at de ikke der den rette til å treffe avgjørelsen. Vi har fått en rekke tvisteløsningsorganer for forbrukersaker fordi domstolene er lite egnet for å håndtere slike saker. Men det betyr ikke at saker ikke kan bringes inn for domstolene, og det var heller ikke noen grunn til ikke å avgjøre saker som ble brakt inn for domstolene før de alternative tvisteløsningsorganene ble etablert. Jeg mener at Asker og Bærum tingrett løp fra sitt ansvar når de brukte dette som en del av begrunnelsen for ikke å blokkere Pirate Bay.

Nettkontroll, kall det gjerne nettsensur, er problematisk. Men løsningen er ikke å legge seg helt flat og la alle krenkelser passere, noe man da også har valgt ikke å gjøre for så vidt gjelder barnepornografi. Man må ikke smyge politisk eller religiøs sensur inn bakveien. Det må ikke være et system hvor operatører blokkerer “for sikkerhets skyld”. Terskelen må være høy. Tvil må komme nettet til gode. I den analoge vernden stenger man ikke en avis eller et forlag om de skulle komme til å servere en ærekrenkelse, en rasistisk ytring eller krenke noens opphavsrett. Tilsvarende må gjelde på nettet. Det må bare være ved klare og omfattende lovbrudd at dette bør kunne være aktuelt.

Jeg har ikke noen ferdig løsning. Men et system bør i første omgang være rimelig raskt og enkelt. Det må være mulig for kontradiksjon helt fra første instans, slik at ikke noe nettsted skal risikere å bli utestengt uten å kunne forsvare seg. I dag er situasjonen slik at rettighetshaverne kan mobilisere ganske store ressurser for å begrunne et krav om at et nettsted skal stenges. Før et eventuelt vedtak treffes bør det kanskje oppnevens en “forsvarer” for nettstedet, slik at man ikke blir helt overkjørt av rettighetshaverne.

Men det må også kunne “avsies uteblivelsesdom” dersom nettstedet ikke svarer eller det ikke er mulig å finne fram til de som er ansvarlig. (Det synes f.eks. ikke å være noen som i dag vil stå ansvarlig for Pirate Bay. Det drives av en stiftelse på Seychellene, en organisasjonsmodell som er velkjent for de som vil unndra penger fra skattemyndigheter, Økokrim og tilsvarende.) En avgjørelse må kunne bringes inn for det vanlige rettssystemet, om nødvendig til Menneskerettsdomstolen i Strasbourg.  Men inntil et system er på plass vil man være henvist til å bruke de allminnelige domstoler.

Jeg har nå lest kjennelsen i saken som musikkbransjen anla mot Telenor, med krav om at Telenor skulle stenge tilgangen til Pirate Bay. Kjennelsen har jeg gjort tilgjengelig her.

For å begynne med konklusjonen: Jeg er ikke enig i rettens resultat. Jeg mener at det burde ha vært avsagt kjennelse for å stenge tilgangen til Pirate Bay.

Retten skriver på s. 7:

“Retten konstaterer at både e-handelsloven § 20 og opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 forutsetter at det foreligger et selvstendig rettsgrunnlag for at tjenesteyteren/mellommannens påståtte krenkelse skal kunne bringes til opphør. Disse bestemmelsene gir således ikke selv noe slikt rettsgrunnlag.”

Så langt har jeg ingen problemer med å følge retten.

Retten legger videre til grunn at det er en nødvendig konsekvens av  åvl § 2 at man må kunne kreve at en krenkelse opphører, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen. Videre at dette må gjelde både ved direkte krenkelse og medvirkning til krenkelse. Deretter fortsetter retten:

“I denne saken utgjør imidlertid de krenkende handlinger fra sluttbrukerne samtidig en ytring på en nettside, og en stansing av den påståtte medvirkningen fra Telenor til disse handlingene vil innebære at Telenors kunders rett til å søke og motta informasjon på denne nettsiden begrenses. Spørsmålet for retten er derfor om det at ytrings- og informasjonsfriheten berøres gjør at det må kreves en klar lovhjemmel for hovedkravet.”

Retten mener at det ikke fremstår som opplagt at kravet kan utledes av nevnte bestemmelser (åvl §§ 2, 54 og 55). Her har jeg problemer med å følge retten. Informasjons- og ytringsfriheten setter ikke opphavsretten til side.

Jeg utelukker ikke at opphavsretten i særlige tilfeller må vike for ytrings- og informasjonsfriheten hvis opphavsretten brukes for å hindre tilgang til informasjon av stor offentlig interesse. Selskapet Trafigura, som sende den eksplosive og forgiftede lasten til Gulen som ikke var langt unna å ta livet av alle som bor der, anførte bl.a. opphavsrett da de forsøkte å true NRK dersom NRK skulle velge å offentliggjøre en rapport om saken. I en slik sak vil jeg la informasjons- og ytringsfriheten gå foran.

Ytringer som forteller hvor og hvordan man kan skaffe seg ulovlig tilgang til opphavsrettslig vernet materiale har ikke det samme krav på vern. Å trekke ytringsfriheten inn i en slik sammenheng er etter min vurdering ikke særlig treffende. Retten løser imidlertid ikke saken på dette grunnlaget.

Retten påpeker, korrekt nok, at Telenor må ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene, og konkluderer med at de objektivt sett (retten kaller det “fysisk medvirkning”). Og retten fortsetter på s. 8:

“For at hovedkravet skal være sannsynliggjort må Telenor gjennom uaktsomhet eller forsett rettsstridig ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene. “

Det kan settes to spørsmålstegn ved dette. Det første gjelder forsettsvurderingen. Telenor har ikke bestridt at deres kunder (også) driver med ulovlig fildeling, også ved hjelp av tjenester fra Pirate Bay. Når Telenor vet dette, og man må kunne anta at Telenor også vet at det aller meste som formidles via Pirate Bay er ulovlig, slik det bla lagt til grunn i Pirate Bay dommen fra Stockholms tingsrett, se dommen s. 70-71.

Ser man på forsettsbegrepet, slik dette må forstås i ehandelslovens § 18, så må det forstås slik at den som lar en virksomhet fortsette selv om han kjenner til det ulovlige forhold hander forsettlig. I ehandelsdirektivet art 14, som denne bestemmelsen er basert på, brukes uttrykket “actual knowledge of illegal activity”. Man kan si at det er en uheldig formulering når man i den norske loven har oversatt dette til forsett, men uansett må forsettsbegrepet i denne sammenhengen tolkes slik at det er i samsvar med direktivet. Nå er ikke § 18 direkte anvedelig i denne saken, men forsettsbegrepet bør likevel forstås på samme måte. Min vurdering er derfor at Telenor handler forsettlig når de lar trafikken fortsette til tross for at de vet at det meste av det som formidles er ulovlig.

Selv om Telenor handler forsettlig kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for å formidle dette innholdet. Det følger av ehandelsloven § 16, som blankt fritar for ansvar uten modifikasjoner for forsett eller uaktsomhet.

Men ehandelsloven § 20 sier klart at de nevnte bestemmelser ikke er “til hinder for at en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Denne bestemmelsen gir ikke mening hvis den ikke skal innebære at den som medvirker til ulovligheter ikke skal kunne pålegges å opphøre med sin medvirkning uten at det foreligger noen lovbestemmelse som nærmest direkte setter ehandelslovens regler til side. Det forgår ulovligheter i et betydelig omfang, og Telenor medvirker til dette. Det bør i utgangspunktet være tilstrekkelig. Så lenge det kun er spørsmål om å bringe ulovligheter til opphør og ikke om ansvar for disse ulovlighetene, kan jeg heller ikke se at subjektiv skyld er relvant for vurderingen. Foregår det ulovligheter må man kunne pålegge at disse opphører, uavhengig av om medvirkeren har utvist skyld eller ikke. Jeg har derfor vanskelig for å følge rettens rettsstridsvurdering på s. 8.

Retten vurderer så konsekvenser av å ta begjæringen til følge. Retten skriver nederst på s. 8:

“Hvis saksøkernes hovedkrav tas til følge, vil dette etter rettens syn føre til en vanskelig håndterbar situasjon i praksis. Det vises til at innholdet på The Pirate Bay, og også andre nettsider, kan endres og faktisk endres hele tiden. Retten legger videre til grunn at Telenor som internettilbyder ikke har noen plikt til å undersøke eller kontrollere hva nettet brukes til, slik at internettilbyderne vil være avhengig av å bli varslet om påståtte ulovligheter. Dette vil føre til at Telenor og andre internettilbydere, som private selskaper, må foreta en vurdering med hensyn til om en aktuell internettside eller tjeneste skal stanses eller ikke. Dette er en type oppgave som vanligvis tillegges det offentlige, og etter rettens syn er det i dagens situasjon unaturlig å tillegge private selskaper et slikt ansvar.”

Her snubler retten. Det vil ikke føre til at Telenor eller andre må ta stilling til dette. Det er retten som eventuelt må ta stilling til dette, og retten kan ikke bruke det faktum at det vil være problematisk å legge en slik oppgave til andre som begrunnelse for ikke å ta stilling til det selv.

§§ 16 og 20 i ehandelsloven står der uansett hva retten måtte komme til. Telenor ville nok kunne ha blitt holdt ansvarlig for ikke å rette seg etter rettens pålegg, men de vil fortsatt ikke ha ansvar for det innhold som formidles. De vil ikke ha noen plikt til å vurdere om andre tjenester også har så mye til felles med Pirate Bay at også disse må stenges. Teleoperatørene kan selvsagt vurdere om de vil velge å stenge andre, tilsvarende tjenester. De har ingen plikt til å formidle dem, like lite som de har plikt til å formidle trafikk til og fra nettsteder som formidler barnepornografi. Men de kan også velge å lene seg tilbake og si at de ikke vil vurdere innholdet og venter til de får et eventuelt pålegg om å stenge.

Retten fortsetter med dette:

“Alternativet til å pålegge internettilbyderne en slik oppgave er at det må reises sak for domstolene i hvert enkelt tilfelle, enten ved ordinært søksmål eller midlertidig forføyning, som i denne saken. Dette fremstår som en rettsteknisk uheldig situasjon idet det dreier seg om mange internettilbydere i Norge, og et svært betydelig antall nettsider som kan tenkes å være omstridt.”

At Norge ikke har etablert et system som kan gjøre det mulig å håndtere dette på en praktisk måte, og at Norge ikke en gang synes å ha vurdert spørsmålet om hvordan man skal følge opp kravet i Infosocdiretivet art 8.3 kan ikke få den konsekvens at rettighetshaverne blir rettsløse. Det er kanskje ikke en god ordning at alle slike saker eventuelt må fremmes for domstolene. Men når dette faktisk er den eneste muligheten man har, da kan ikke domstolene bruke mangelen på alternativer til selv ikke å ville behandle slike krav. Det er dessuten slik at domstolene allerede behandler mange “fillesaker”. Det er ikke nødvendigvis vanskeligere å behandle en sak som denne, etter at man først har tatt standpunkt til noen prinsipielle saker, enn det er å avsi dom mot en promillekjører, mot en som ikke vil vedta et forelgg, osv.

Det vil dessuten være unødvendig å bringe alle slike saker inn for retten. Selv om en teleoperatør ikke har plikt til å stanse tjenester, så har de heller ingen plikt til å formidle disse. Skulle det dukke opp noe som for alle praktiske formål er identisk med en tjeneste man har blitt pålagt å stenge, så kan de velge å gjøre dette uten at spørsmålet bringes inn for retten på ny.

Når retten skal ta stilling til et spørsmål som dette må den selvfølgelig foreta en avveining av krenkelsen mot konsekvensene av å stenge tilgang til tjenesten. Veldig mange nyttige og viktige tjenster kan også brukes til ulovlige formål. Man kan søke etter mye ulovlig innhold, også musikk som er gjort ulovlig tilgjengelig, på generelle søketejenster som Google og Bing. Men å stenge disse fordi man kan påvise et ikke helt ubetydelig antall lovbrudd, ville være uakseptabelt.

Man kan og bør diskutere denne interesseavveiningen, og det er en lovgiveroppgave å ta tak i disse spørsmål. Men det er domstolens forbannede plikt å ta stilling til og avgjøre de spørsmål man for seg forelagt, uansett hvor vanskelig de måtte være og unasett hva man måtte mene om lovgivers eventuelle forsømmelser på dette området.

Interesseavveiningen kan være vanskelig. Men når det gjelder Pirate Bay synes jeg ikke det kan være særlig tvil. Stockholms tingsrett har lagt til grunn at tjenesten ble etablert med det formål å skape en møteplass for fildelere, altså en møteplass for de som driver en ulovlig virksomhet, se dommen s. 63. Det har ingen alvorlige konsekvenser om man pålegges å stenge tilgang til denne.

Telenor har vunnet, i alle fall i første omgang, saken som musikkbransjen anla for å stenge tilgangen til Pirate Bay. Jeg har ennå ikke fått lest avgjørelsen og er alltid dypt skeptisk til journalisters evne til å referere rettsavgjørelser. Så jeg vet ikke hvordan resultatet er begrunnet.

Jeg er ikke veldig overrasket over resultatet. Jeg synes ikke det er særlig tvilsomt at Telenor medvirker til tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale når de formidler trafikk fra Pirate Bay. Telenor vet også utmerket godt at de gjør dette. Skyldkravet i åvl § 54 (forsett eller uaktsomhet) bør derfor være oppfylt.

Ehandelsloven § 16 avskjærer ethvert ansvar. Selv om en teleoperatør med helt åpne øyne formidler ulovlig innhold så kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for dette.

På den annen side sier ehandelsloven § 20 at bl.a. § ikke er til hinder for at “en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Så selv om Telenor ikke kan holdes ansvarlig for medvirning, så kan de pålegges å bringe et ulovlige forhold, altså sin medvirkning, til opphør.

Det er ikke avgjørende for et eventuelt pålegg om å stanse en virksomhet at man kan holde noen identifiserte personer ansvarlig for den ulovlige virksomheten. Det må være tilstrekkelige å kunne konstatere at virksomheten er ulovlig, uten at man nødvendigvis vet hvem som står for ulovlighetene eller kan påvise tilstrekkelige grad av skyld til at disse kan dømmes for dette. Man må kunne pålegges å stanse formidling av ulovlig virksomhet selv om denne er anonym. Det kan ikke herske noen tvil om at Pirate Bays virksomhet innebærer omfattende krenkelser av andres opphavsrett.

I Infosoc-direktivet er et en bestemmelse i art. 8.3 som lyder:

“Member States shall ensure that rightholders are in a position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a third party to infringe a copyright or related right.”

Det er vanskelig å se at de musikkbransjen har krevd er noe annet enn det man skal kunne kreve etter denne bestemmelsen. I de norske forarbeidene til lovendringene i 2005, da dette direktivet ble implementert i norsk lov, dette spørsmålet så langt jeg kan se ikke drøftet.

Generelt skal man være svært varsom med å pålegge en aktør som Telenor et selvstendig ansvar for å vurdere om et innhold er ulovlig eller ikke. Man kan da lett ende med en problematisk selvsensur hvor aktører stanser alt som noen protesterer mot “for sikkerhets skyld”.

Men det er ikke et spørsmål om at Telenor selv skulle ha vurdert dette. De kan ikke holdes ansvarlig før et eventuelt pålegg er gitt av en domstol eller annen kompetent myndighet (jeg kan ikke se at det pr i dag er noen annen kompetent myndighet i slike saker). Domstolen kunne ha sagt at virksomheten skulle opphøre, uten at Telenor kunne ha blitt holdt ansvarlig for det som var skjedd før et slikt pålegg var gitt.

Holder man fast ved at Telenor og andre ikke har noen plikt til å vurdere innholdet og ikke kan pålegges ansvar for å ha formidlet dette, kan jeg ikke se noen store problemer med at en domstol pålegger en teleoperatør å blokkere tilgang til en tjeneste som klart driver ulovlig virksomhet i stort omfang. Det er ikke mer problematisk at Telenor må blokkere Pirate Bay enn at de må blokkere nettsteder som formidler barnepornografi. I begge tilfeller kan man anføre at nettet bør være åpent, men det er likevel grenser. Det er langt mer problematisk at man med åpne øyne skal kunne fortsette å formidle denne virksomheten som man vet er ulovlig.

Som sagt har jeg ennå ikke sett selve avgjørelsen. Jeg er spent på hvordan retten har begrunnet sitt standpunkt. Men min vurdering så langt er at Telenor burde ha blitt pålagt å stenge ute Pirate Bay.