Det er viktig å høre mestringshistorier. Men skal vi lære av andres erfaring og forstå deres situasjon må vi også vite noe om hva som gikk galt og hvordan det skjedde. Men det er ikke sine nederlag folk så gjerne forteller om under fullt navn.

To historier flyter til overflaten. En gruppe studenter fra Juss-Buss og JURK hadde laget filmen Gjeld under soning. Den tar opp på mange måter trivielle spørsmål som probelemer med å betale sine lån, husleie, inkassotrusler osv. Men det er saker som blir langt vanskeligere når man sitter inne og soner en dom, enn for oss som er ute i det fri. Filmen ble lansert på et arrangemenet i Ragnar Frisch Auditorium, et lokale vi som som har levd noen år kanskje kjenner best som Ullevål kino. Justisminister Knut Storberget var en av de som holdt innledning, og jeg hadde sagt ja til å lede det hele.

Den personen som gjorde sterkest inntrykk var en kvinne, jeg tror hun het Beate. Hun var innsatt på Bredtvedt. Foran forsamlingen fortalte hun om at hun var sykepleier, hadde arbeidet på sykehus (jeg husker ikke hvilket) og hadde rusproblemer. Hun fortalte om sitt dobbeltliv, hvor hun lenge klarte å skjule sitt rusproblem overfor både arbeidskolleger og familie, at hun skaffet seg rusmidler på sykehuset, og at hun begikk annen kriminalitet for å finansiere sitt forbruk av rusmidler. Til det hele sprakk. Hun hadde levd et dobbeltliv. Den den ene delen av dette livet var i alle fall tilsynelatende ganske A4. Når hun nå satt inne på Bredtvedt hadde alle økonimiske hverdagsproblemer blitt mye vanskeligere. Det var slike problemer (men ikke Beate) filmen handlet om. Eventuell narkotikagjeld til kreditorer som var ganske fremmede overfor begreper som “god inkassoskikk”, var ikke med.

Jeg husker at både Knut Storberget og jeg berømmet hennes styrke og mot. Det er mange som ikke liker å stå foran en forsamling. Men når vi står der i vår vellykkethet og skal snakke om noe vi behersker, da behøver vi ikke bekymre oss for annet en vi kanskje skulle bli litt for tørre og kjedelige der vi står. Vi satser ikke mye og har ikke mye å tape. Vi har også våre nederlag, men de holder vi skjult. Beate fortalte om sin svakhet og sitt nederlag. Hun fortalte en sterk historie, men den er ikke tema her. Nå gjelder det hennes styrke ved å fortelle som hun gjorde.

Det andre tilfellet er et leserinnlegg i Aftenposten — om jeg husker rett. Det var under debatten om de såkalte “massasjeinstituttene” som det var mange av en periode. De var i realiteten bordeller. En “massøse”, altså en prostituert som arbeidet ved et slik “massasjeinstitutt”, skrev under fullt navn. Hun forklarte hva hun gjorde, hvorfor hun gjorde det og forsvarte sine valg. Hva hun skrev har jeg glemt, men jeg husker at jeg tenkte på henne som en modig dame.

Vi hører en del slike historier. I avisene står det gjerne “… la oss kalle henne Anne. Det er ikke hennes virkelige navn”. På TV er de filmet slik at de ikke kan kjennes igjen og stemmen er fordreid.

Mange bærer slike historier. Man kan være et offer for overgrep, for mobbing, slite med psykiske problemer, eller kanskje enda verre i denne sammenhengen: Man kan være overgriperen eller mobberen. Kanskje vil man dele sine erfaringer og mange kan komme med verdifulle bidrag i en debatt. Men ikke mange har styrken til Beate og massøsen. Kanskje vil man fortelle, men vil slippe blikkene og viskingen fra kolleger, naboer, i kassekøen, osv. Hvis man bare får lov til å fortelle dette hvis det skjer under fullt navn, eller det bli silt gjennom en journalist, da blir de fleste slike historier ikke fortalt.

Kanskje er det hensynet til andre som gjør at man ikke vil identifiseres. Man vil ikke risikere at barna blir mobbet for det foreldrene har stått fram med. Eller man vil av andre grunner ikke utlevere andre.

Det behøver selvsagt ikke være historier som dette. Brumlebass har i en kommentar til mitt forrige innlegg forklart hvorfor han har valgt å være anonym. Han ønsker å kunne ha ulike roller. Det har jeg også stor forståelse for.

Jeg synes dette er vanskelig, og har ikke fasitsvaret på om man bør tillate anonyme diskusjonsinnlegg eller ikke. Jeg velger å tro at alvorlige historier blir fortalt på seriøse nettsteder, om enn til tider i noen av dette nettstedets mørke kroker. Man kan kanskje rydde opp i noe av det ingen ønsker ved å kreve navn. Men kanskje taper man også mye.

Om jeg skal bruke min blogg som eksempel, så forhåndsmoderer jeg alle kommentarer. Da betyr det ikke så mye at jeg ikke kjenner identiteten. Kommentatorer som jeg oppfatter som seriøse setter jeg på “hvitliste” slik at deres kommentarer kommer på uten at jeg har sett dem på forhånd. Brumlebass står på min hvitliste, selv om jeg ikke vet hvem han er. Jeg får legge til at jeg til nå aldri har avvist kommentarer fordi jeg er uenig med det de skriver. Men personangrep, grove usakligheter og avsporinger, de slipper ikke gjennom. Spam tar Akismet seg av, så det ser jeg i praksis ikke. Men med de temaer jeg stort sett skriver om, er usaklige kommentarer et ganske ubetydelig problem.

Jeg ville ikke ha tillatt kommentatorer som er ukjente for meg hvis jeg ikke hadde forhåndsmoderert kommentatorene. Jeg forstår ikke at enkelte medier til nå har tillatt debatanter som er anonyme også i forhold til redaksjonen.

Men å alltid kreve fullt navn, det er kanskje å kjøre i grøften på motsatt side.

Vi må starte med det viktigste utgangspunktet: Ytringsfrihet. Ytringsfrihet er verdifullt, men slett ikke noe som bare er pent og behagelig. Det kan gjøre vondt når gravende journalister nagler en til noe man helst vil skjule. Og det kan gjøre vondt å lese meninger vi skulle ønske ingen hadde. Det er de upopulære ytringer som særlig trenger ytringsfrihetens vern. Politisk korrekte main-stream standpunkter er aldri truet.

Ytringsfriheten gjelder også for nynazister, rasister og muslimhatere — selv om vi skulle ønske at det ikke fantes noen som ytrer slike meninger. En av ytringsfrihetens begrunnelser er at synspunkter skal komme fram og eventuelt bli imøtegått. På den måten kan man kanskje komme nærmere en sannhet enn om synspunkter blir usagt og dermed uimotsagt.

Ytringsfrihet er en rett til å informere, til å si sin mening, motta informasjon osv. Ytringsfriheten har også sine grenser, bl.a. i forhold til ærekrenkelser og rasistiske ytringer. Ytringsfriheten er ikke en frihet fra ansvar for det man sier. Anonymitet og retten til å ytre seg anonymt er ikke nødvendigvis beskyttet av ytringsfriheten.

Det er grader av anonymitet. Ofte skrives det under pseudonym. Man bruker et navn som ikke er ens reelle navn. Men noen vet hvem som skjuler seg bak dette pseudonymet. Hvor kjent identiteten er, kan variere. Mens pressen jaktet på hvem som skjulte seg bak forfatterpseudonymet Anonym, så visste Erling Kagge og en del andre hvem personen var. På Twitter vil mange opplyse navnet i sin profil. Vi kan f.eks. se at personen bak twitternavnet @vrangest er Kristin Oudmayer.

På Twitter og i en del andre sosiale media og debattfora er det ikke krav om at man gir sin identitet til kjenne eller på noen måte bekrefte sin identitet. Hvem som skjuler seg bak twitternavnet @Brumlebass får vi ikke vite. Han beskriver seg som “en middels ung man”, det er alt. Går vi til hans blogg frpkoden.blogspot.com får vi ikke vite noe mer. Jeg antar at verken Twitter eller Blogspot kjenner hans virkelige identitet — de har ikke krevd å få vite det. Brumlebass er anonym, Vrangest er det ikke. Anonym var ikke helt anonym, for noen visste.

Holder vi oss til det som vi kanskje kan kalle organiserte medier, er ansvaret for anonyme ytringer regulert. Men organiserte medier sikter jeg til det som omfattes av lov om redaksjonell fridom i media, og som i følge dennes § 2 er:

1. dagsaviser og andre periodiske publikasjonar som driv journalistisk produksjon og formidling av nyhende, aktualitetsstoff og samfunnsdebatt,
2. kringkastarar, jf. kringkastingsloven § 1–1 tredje ledd og
3. elektroniske massemedium som har tilsvarande føremål og funksjon som medium nemnde under nr. 1 og 2.

Slike medier skal etter lovens § 3 ha en redaktør.

Redaktøren er ansvarlig for alt som formidles, også om redaktøren ikke kjenner inneholdet. Ingen tror at Hilde Haugsgjerd gjennomgår alt stoff i Aftenposten før det publiseres. Men hun er like fullt ansvarlig. Redaktøransvaret er en helt spesiell bestemmelse i den forstand at man kan bli straffet uten å ha utvist slik personlig skyld som ellers kreves i strafferetten.

Avisenes nettdebatter kan også omfattes også av redaktøransvaret. Dette ble det fastslått av Høyesterett i saken om utlevering av navn på person som på et nettforum skrev at han hadde behold en runesten, som er ulovlig — Rt 2010 s. 1381. Men det er fortsatt uklart hvor langt det rekker, f.eks. i forhold til ikke-modererte fora.

For pressen gjelder et kildevern. Kildevernet er et unntak fra vitneplikten. Hovedregelen i straffeprosessloven § 108 er at vi alle er forpliktet til å fortelle det vi vet og til å snakke sant om vi kalles inn som vitne for en domstol. Det er noen unntak, blant annet for advokater, leger, prester og en del andre som har lovbestemt taushetsplikt om det de har blitt betrodd (§ 119), og for det som kan pådra straff for en selv (§ 123), og man er fritatt for å vitne om ens nærmeste (§ 122). En redaktør og andre pressefolk kan nekte å svare på spørsmål om hvem som er forfatter av en artikkel eller kilde til opplysninger (§ 125). Dette gjelder også hvem som har skrevet et innlegg på en avis’ nettoforum. Det var dette som var hovedtema i saken Rt 2010 s. 1381, og som ble fastslått av Høyesterett i den saken.

I organiserte medier kanaliseres alt ansvar gjennom redaktøren. Om noen kommer med en ærekrenkelse eller en ulovlig rasistisk ytring på Aftenpostens debattforum, så er Hilde Haugsgjerd ansvarlig som redaktør. Dette fritar ikke den som kommer med ytringen for ansvar, men da må man kjenne dennes identitet. Redaktøren har full rett til å opplyse hvem som har skrevet et aktuelle innlegget, men kildevernet gjør at redaktøren ikke har noen plikt til å gjøre det.

Pressen har et referatprivilegium. Man kan gjengi en krenkende ytring fremsatt av andre, uten selv å komme i ansvar. Det er defor Vigrids Tore Tvedt kunne bli dømt for rasistiske uttalelser fremsatt i et intervju med VG, mens ingen fant på å tiltale VG. VG var i høyeste grad medvirkende til å spre dette budskapet, og medvirkning til å spre slike ytringer er også straffbart. Men pressen kan gjengi andres uttalelser.

Men referer man anonymt kan man ikke påberope seg referatprivilegiet. I saken mellom Tom Vidar Rygh og Tønsbergs Blad, Rt 2003 s. 928, la Høyesterett til grunn at når en avis baserer seg på opplysninger fra anonyme kilder, så blir avisen ansvarlig som om de skulle ha fremsatt påstandene selv uten kildeangivelse, se dommens avsnitt 43. Referatprivilegiet gjelder ikke når ytringene er anonyme. Saken ble brakt inn for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), og Tønsbergs Blad fikk der medhold (etter at ha blitt dømt for ærekrenkelser i Norge). Men EMD aksepterte prinsippet om ansvar ved bruk av anonyme kilder, se dommens avsnitt 95. (Tønsbergs Blad AS and Haukom  vs Norway, 510/04).

Hos oss står ytringsfriheten sterkt — heldigvis. Ytringer som de fleste av oss vil finne uakseptable og motbydelige vil som regel fortsatt være lovlige. Det skal mye til før en rasistisk ytring overskrider grensen for det lovlige. Redaktørene har derfor liten grunn til å frykte rettslig ansvar for det som blir skrevet på deres nettfora. Det er mer et spørsmål om hvordan de ønsker at deres nettfora skal være. Dermed blir det et spørsmål om redaksjonelle valg og presseetikk, ikke om jus.

Ytringsfrihet betyr ikke fri tilgang til en hvilken som helst talerstol for å si hva man vil på en så usaklig måten man måtte ønske. Hvis en nettavis vil begrense muligheten til å delta i deres nettforum ved f.eks. å kreve at innlegg publiseres under fullt navn, ved at man har identitetskontroll når brukere registrerer seg, at man luker ut upassende innlegg og utestenger enkelte debattanter, så er de i sin fulle rett til å gjøre det. Det er ikke noe inngrep i min ytringsfrihet om en nettavis ikke vil gi meg “spalteplass” dersom jeg ikke vil vedstå meg det jeg skriver med fullt navn.

Jeg har deltatt på diverse nettfora fra en gang relativt tidlig på 80-tallet. Den gang var det Com på UiOs Dec-maskiner. Siden var det news, før det ble noen avisers nettdebatter og andre fora. Nå holder jeg meg stort sett til denne bloggen og noen sosiale medier. Dels har jeg alltid likt å skrive og diskutere, dels er jeg interesserte i mediene i seg selv.

I pionertiden tilsa nettiquetten at man opptrådte under fullt navn, eller i alle fall oppga fullt navn i sin profil. Com hadde ikke veldig gode mekanismer for å nøste opp tidligere debatter. Ville man rette blikket fremover og følge med i den løpende debatten måtte man sette alle eldre innlegg som lest. I noen grupper ønsket jeg å gå tilbake å se på en del eldre innlegg, samtidig som jeg løpende ville følge det nye. For å kunne gjøre begge deler laget jeg en ekstra bruker som jeg kalte Back Tracker, og skrev på profilsiden at dette var et pseudonym og en bruker som jeg bare brukte til å nøste opp gamle innlegg. Det vakte sterke reaksjoner, og jeg moret meg litt med å følge en ganske intens diskusjon om hvem denne Back Tracker kunne være. For slikt gjorde man ikke. Det var et klart brudd på all skikk og bruk å ikke opptre under fullt navn. Hadde jeg i stedet valgt å kalle min ekstra bruker Peder Ås og beskrevet ham som jusstudent, vil ingen ha oppdaget det. Men da hadde jeg gått glipp av en interessant erfaring og en del moro.

Jeg følger ikke lenger med i avisenes nettfora. Det ble for mye søppel og usakligheter. Det er ikke slik at jeg ikke tåler å lese det. Men jeg vil ikke bruke tid på det. Det er kanskje nettdebattenes største problem: Lavt saklighetsnivå og høyt støynivå gjør dem uinteressante og ganske verdiløse. Skal nettavisene bli viktige debattfora må de gjøre noe for å få opp nivået.

Vi kan grovt sett skille mellom fire hovedtyper av diskusjoner:
1. Man har en dialog hvor deltakerne i fellesskap ønsker å utdype sin innsikt og eventuelt finne løsninger. Dette er de mest konstruktive diskusjonene.
2. Man forsøker å overbevise sin motpart. Grensen mot 1 er ikke nødvendigvis skarp.
3. Man diskuterer for å overbevise tilhørerne, ikke deltakerne i diskusjonen. Når Jens Stoltenberg og Erna Solberg møtes til offentlig debatt har de ingen illusjoner om at de skal overbevise sin motpart og få denne til å skifte standpunkt. Det er velgerne som skal overbevises.
4. Krangel og munnhuggeri, hvor man bare slår hverandre i hodet.

Dessverre faller alt for mange nettdebatter klart i gruppe 4. Mye av det kan knapt kalles debatt i det hele tatt.

Jeg tror krav om å skrive under fullt navn kan være ett av flere tiltak som kan øke saklighetsnivået. Dagsavisen har lykkes godt med sitt forum nyemeninger. På den annen side har det kanskje blitt for lukket.

Det er ikke vanskelig å finne eksempler på de ekleste utsagn fremsatt under fullt navn, så noen garanti for saklighet er det ikke. Man finner også mange gode innlegg skrevet under et eller annet pseudonym (nick).

Det har vært anført, bl.a. av Jon Wessel Aas, at rett til anonymitet er viktig bl.a. for varslere. Det er viktig å ivareta dette. Men disse opptrer ikke i de vanlige nettdebatter. Det er forskjell på å kreve at den som sier sin mening gjør dette under fullt navn, og å gjør det umulig å varsle anonymt. Jeg holder meg foreløpig til debattene og holder varslere utenfor.

Også i debatter kan ubetinget krav om fullt navn være problematisk. Det er lov til å ha og gi uttrykk for ekstreme meninger, uansett hvor mye vi måtte mislike dem. I utgangspunktet kan man si at folk får våge å stå for det de mener, selv om det har konsekvenser. Skulle jeg oppdage at noen i min bekjentskapskrets har de samme forskrudde ideene som drapsmannen (men uten hans vilje til grusomme handlinger), så ville ikke vedkommende stå på min gjesteliste. Men om vedkommende gjør jobben sin på en utmerket måte, så skal man ikke risikere å miste jobben på grunn av sine meninger — uansett hvor sterkt man måtte mislike dem. Selv om politiske oppfatninger ikke i seg selv er oppsigelsesgrunn, så er det ikke sikkert at man kan stole på at det alltid er samsvar mellom teori og praksis.

En av nettets anonyme debattanter, Brumlebass, sier det slik på Twitter:

“Fullt navn i debatter er lett å kreve av de som lever av at navnet sitt er kjent. Vi andre er kanskje mer skeptiske.”

Det kan være legitime grunner til at man ikke vil bruke fullt navn.

Man kan ha ulike roller. Man kan ønske å fremstå på en slik måte at det man måtte mene i en debatt ikke kobles med den person mange kjenner i andre roller. Argumentasjonen i seg selv bærer like godt (eller dårlig) enten man vet hvem personen er eller ikke. Eventuelle restriksjoner må begrunnes i at de kan bidra til å heve saklighetsnivået. Det er ikke et poeng i seg selv å “oute” folk med synspunkter man ikke liker.

Vi kan gjøre et like tankeeksperiment. Mange forsøker nå å finne ut hvem som skjuler seg bak pseudonymet Fjordman. Jeg har ingen anelse om hvem han er. Jeg vet ikke noe mer om ham enn at han skal være en av terroristens inspiratorer. Vi kan tenke oss at han er en dyktig og godt likt matematikklærer på en eller annen videregående skole i Norge, som aldri gitt uttrykk for noe politisk synspunkt overfor sine elever og kolleger. Da kan man ha gode grunner for å holde de to roller adskilt slik at han i skolesituasjonen ikke identifiseres med synspunkter som han vet de fleste av elevene, foreldrene og kollegene vil reagere mot. Jeg mener at dette er en legitim grunn til ikke å ville opptre under fullt navn.

Det er neppe noen som tror at man som professor uttaler seg på vegne av det universitet hvor man er ansatt og folk er vel vant til at det kan komme de underligste uttalelser fra folk med fine titler. Men vi kan bli møtt med andre forventninger. Som professor i jus kan kan jeg synse fritt om vin, om sykkel, om musikk, om politikk og mye annet jeg måtte være opptatt av. Men når jeg nærmer meg mitt eget fagfelt blir jeg langt mer forsiktig. Så lenge vi er i det som mine kjerneområder, er det ikke noe problem. I randsonen er det vanskeligere. Jeg har f.eks. ikke sagt noe i diskusjonen om anvendelse av straffebestemmelser om folkemord, om forvaring m.m. i den aktuelle terrorsaken. Det kan godt hende at jeg kan mer om dette enn en del av de som deltar i debatten. Men noen kunne komme til å ta meg for å være ekspert og derfor legge mer i mine vurderinger enn de bør gjøre. Jeg kan dessuten risikere å dumme meg ut grundig. Da holder jeg meg heller utenfor den debatten.

Sosial kontroll kan på godt og vondt gjøre at man begrenser seg i en debatt. Det kan luke ut de verste usaklighetene. Men det kan også bety at synspunkter ikke kommer fram hvis man alltd si hve man egentlig er. Jeg er neppe den eneste som enkelte ganger har latt være å kommentere et spørsmål fordi jeg ikke ønsker å måtte forsvare upopulære standpunkter om og om igjen i andre sammenhenger. En slik sosial kontroll kan føre til at man får inntrykk av større grad av konsensus enn det reelt sett er.

En periode deltok jeg i et nettforum med et nick, altså anonymt. Ingen forbant meg en noen rolle utenfor det aktuelle forumet. Man ble vurdert på grunnlag av det man hadde skrevet der, ikke noe annet. Da følte jeg meg friere. Det er temaer jeg diskuterte der, som jeg ikke diskuterer offentlig nå. Kanskje formulerte jeg meg også til tider skarpere. Men jeg deltar ikke der lenger. Hvis jeg nå deltar i nettdebatter skjer det under fullt navn. Så får jeg heller akseptere at det betyr at jeg noen ganger må legge litt mer bånd på meg enn om jeg hadde opptrådt anonymt.

Redaksjonene kan treffe en del andre tiltak for å heve nivået. Moderering er viktig. Man kan også utestenge debattanter. Da jeg deltok i nettdiskusjoner så man at folk som ble utestengt kort tid etter dukke opp igjen med nytt nick. Da har det liten hensikt. Jeg har også sett forslag om å gi poeng i en eller annen form. Min ikke helt ferske erfaring var at de med størst menighet fikk flest anbefalinger. Det var ikke nødvendigvis de som sto for de mest saklige bidragene.

Om man ikke krever fullt navn offentlig, så kan jeg ikke se noen grunn til at ikke redaksjonene skal vite hvem som skjuler seg bak pseudonymene.

I sosiale medier som Twitter og Facbook kan man velge hvem man vil lese og diskutere med. En slik siling gjør det mulig å redusere støynivået ganske mye. Lignende mekanismer i andre debattfora kunne kanskje ha bidratt til å heve nivået noe.

Når det ikke er en redaktør er det heller ikke noe redaktøransvar. Da er det heller ikke noe kildevern (det er noen nyanser her som jeg hopper over). Den som bare tilbyr lagrings– og tilgangstjenester er i utgangspunktet ikke ansvarlig for innholdet, og har heller ingen plikt til å følge med. Men skulle det bli spørsmål om hvem som står bak et nettsted eller hvem som har skrevet et innlegg, vil man ha plikt til å fortelle dette til retten (vitneplikten gjelder bare der).

De som tilbyr tjenester mot betaling vet i det minste hvem vi er. De må vite hvem de skal kreve betaling fra. De som tilbyr gratistjenester har ikke et slikt behov. De trenger ikke vite hvem deres brukere er, og gjør det ofte ikke. Da blir anonymiteten fullstendig. Man kan kalle seg hva som helst. Mange forsøker nå å finne ut hvem som skjuler seg bak pseudonymet Fjordman. Sannsynligvis vet heller ikke Blogspot hans virkelige identitet. Det betyr ikke noe om man har vitneplikt så lenge man faktisk ikke vet.

Jeg synes fullstendig anonymitet er problematisk. Jeg ser ikke noen større grunn til fullstendig anonymitet på nett enn til å tillate anonyme bankkonti. Det bør være et identifiserbart ansvarssubjekt. Det betyr ikke at navnet alltid bør fremkomme. Men noen identfiserbare må vite eller ta ansvaret. Som nevnt ovenfor har redaktøren ansvaret i pressen. Men kunne tenke seg samme modell dersom tjenesteyter ikke vil eller ikke kan opplyse om hvem som faktisk har ytret seg eller på annen måte gjort bruk av en tjeneste. Den som drifter en tjeneste som har vært brukt til grove krenkelser bør enten kunne peke på den kunde som har benyttet tjenesten på denne måten, eller stå ansvarlig selv.

Det er først når det skjer ulovligheter at det kan være grunnlag for å kreve et navn utlevert. Jeg har ikke lest stort av det Fjordman har skrevet. Men om vi forutsetter at det han skriver kanskje er ekstremt og uspiselig for de fleste av oss, men like fullt lovlig, da er det ingen grunn til at noen skal kunne kreve å få vite hvem personen er.

Tjenester som Wikileaks er viktige og de kan ikke fungere uten at kildene kan være helt sikre på sin anonymitet.  Når man sikrer anonymitet for kilder, må i dette eksemplet Wikileaks ta ansvaret — noe de også gjør. Om jeg har oppfattet dem rett bruker de avismodellen med kildevern, med mekanismer for å sikre kildene slik at de ikke kan spores.

For en tjeneste som Wikileaks må vi presisere følgende: Det de publiserer har i stor grad blitt gjort tilgjengelig ved at noen bryter sin taushetsplikt. Men det er ikke Wikileaks som bryter taushetsplikten. Wikileaks gjør ikke noe annet enn det avisene gjør når de sier “i følge en hemmeligstemplet rapport som xx har fått tilgang til …!”. Forskjellen er bare at Wikileaks har rendyrket dette og at ikke bare omtaler, men også konsekvent publiserer det som man har funnet grunn til å publisere.

Godt kildevern og seriøse redaksjoner sikrer antageligvis varslerne vel så godt som muligheten til å kunne opptre helt anonymt på nettet. Om det skulle dukke opp påstander om klanderverdig forhold på et anonymt nettsted, så vil det som regel ikke bli tatt særlig alvorlig og ikke nå ut. Det er mer enn nok av eksempler på folk som kommer med all verdens påstander på nett, og de fleste blir nok avskrevet som nutcases — noe mange av dem nok også er.

<edit>Marias metodes kommentar er viktig og peker på noe jeg ikke hadde tenkt tilstrekkelig på da jeg skrev denne kommentaren. Det er mange som har erfaringer de gjerne vil dele og som kan gi verdifulle bidrag, men det er erfaringer man ikke vil dele under fullt navn. Man vil ikke stå fram med sine psykiske problemer under fullt navn, ikke fortelle at man har vært utsatt for overgrep, kanskje at man har begått overgrep, at man sliter med å mestre sitt sinne, osv. Det kan være så mye. De kan ha viktige historier å fortelle og gi viktige bidrag i debatter, men vil ikke utlevere seg selv og kanskje også sin familie.</edit>

I vesten synes vi det er forferdelig at han som bare vil ha ytringsfrihet og demokrati sperres inne på denne måten. I Kina betraktes han som kriminell. Mens utdelingen skjer sitter grunnleggerene av Wikileaks, Julian Assange, fengslet i England. Han er fengslet for påståtte seksuelle overgrep. Men USA vil også ha ham utlevert, og det er ikke på grunn av de påståtte overgrepene.

USA har ambisjoner om å ta ledelsen i kampen for informasjonsfrihet og et fritt internett.USAs utenriksminister, Hillary Clinton sa bl.a. dette i en tale i Washington:

“In many respects, information has never been so free. There are more ways to spread more ideas to more people than at any moment in history. Even in authoritarian countries, information networks are helping people discover new facts and making governments more accountable.”

Hun fortsatte med å vise hvor viktig dette for sin sjef, president Barack Obama, og sa:

“During his visit to China in November, President Obama held a town hall meeting with an online component to highlight the importance of the internet. In response to a question that was sent in over the internet, he defended the right of people to freely access information, and said that the more freely information flows, the stronger societies become. He spoke about how access to information helps citizens to hold their governments accountable, generates new ideas, and encourages creativity. The United States’ belief in that truth is what brings me here today.”

Internettsensur er en uting, i følge Hillary Clinton:

“In the last year, we’ve seen a spike in threats to the free flow of information. China, Tunisia, and Uzbekistan have stepped up their censorship of the internet. In Vietnam, access to popular social networking sites has suddenly disappeared.”

Men dette var 21. januar 2010, før verden og USA virkelig lærte hva Wikileaks er. I dag er det ikke vanskelig å slutte seg til John Naugthons kommentar i The Guardian om bl.a. noen av disse uttalelsene, hvor han skriver:

“Given what we now know, that Clinton speech reads like a satirical masterpiece.”

Det er ganske interessant å lese denne talen nå, med USA og Hillary Clintons voldsomme angrep på Wikileaks i bakhodet. Ytringsfrihet er en verdi som står sentralt, fortsetter hun:

“As I speak to you today, government censors are working furiously to erase my words from the records of history. But history itself has already condemned these tactics.”

Det er uakseptabelt at noen land forsøker å hindre tilgang til deler av nettverket. Hillary Clinton presenterte “The right to connect” som en ny, grunnleggende rettighet:

“Some countries have erected electronic barriers that prevent their people from accessing portions of the world’s networks. They have expunged words, names and phrases from search engine results. They have violated the privacy of citizens who engage in non-violent political speech. These actions contravene the Universal Declaration on Human Rights, which tells us that all people have the right “to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers.” With the spread of these restrictive practices, a new information curtain is descending across much of the world. [min uth.] Beyond this partition, viral videos and blog posts are becoming the samizdat of our day.”

Vi får vel ikke vite hva slags oppfordringer, ordrer, trusler etc som har gått til Library of Congress, Amazon, navnetjenere m.m. for å hindre tilgang til Wikileaks før også disse dokumentene gjøre tilgjengelig gjennom Wikileaks. Men Wikileaks er åpenbart en del av nettet gjerne vil reise et elektronisk gjerde rundt.

Visa, MasterCard og Visa har opptrådt skammelig når de har stengt for overføringer til Wikileaks. Myndighetene i USA skal visstnok ha sagt at det Wikileaks gjør er ulovlig. Så man kan lure på hva det neste er. Vil de stanse overføringer til Amnesty International fordi kinesiske myndigheter sier at de driver ulovlig virksomhet? Ledelsen som har tatt disse avgjørelsene er noen ynkelige knehøner som ikke er voksne for oppgaven. Det selvsagte svaret burde ha vært at det må foreligge en rettslig avgjørelse eller en klar lovbestemmelse for å stanse overføringer, og at man bare vil stanse overføringer innenfor det området avgjørelse gjelder for. En eventuell dom i USA kan f.eks. ikke gjøres gjeldende i Norge.

For USA er ytrings– og informasjonsfrihet så viktig at man gjerne medvirker til lovbrudd i andre land hvor dette ikke respekteres, fortsatt i følge Hillary Clinton:

“We are also supporting the development of new tools that enable citizens to exercise their right of free expression by circumventing politically motivated censorship. We are working globally to make sure that those tools get to the people who need them, in local languages, and with the training they need to access the internet safely. The United States has been assisting in these efforts for some time. Both the American people and nations that censor the internet should understand that our government is proud to help promote internet freedom.”

Har Wikileaks kunnet benytte seg av noen av disse verktøyene?

“Information freedom supports the peace and security that provide a foundation for global progress. Historically, asymmetrical access to information is one of the leading causes of interstate conflict. When we face serious disputes or dangerous incidents, it’s critical that people on both sides of the problem have access to the same set of facts and opinions.”

Dette gjelder ikke bare for myndigheter, men også for private selskaper:

“For companies, this issue is about more than claiming the moral high ground; it comes down to the trust between firms and their customers. Consumers everywhere want to have confidence that the internet companies they rely on will provide comprehensive search results and act as responsible stewards of their information. Firms that earn that confidence will prosper in a global marketplace. Those who lose it will also lose customers. I hope that refusal to support politically-motivated censorship will become a trademark characteristic of American technology companies. It should be part of our national brand. I’m confident that consumers worldwide will reward firms that respect these principles.”

Amazon, PayPal, MasterCard og Visa er nok blant dem som nå vil tape kunder, etter at de lot seg bruke av politiske myndigheter i et forsøk på å sensurere problematisk informasjon.

Hillary Clinton vil også ha en grunnleggende right to connect, og sier:

“The freedom to connect is like the freedom of assembly in cyber space. It allows individuals to get online, come together, and hopefully cooperate in the name of progress. Once you’re on the internet, you don’t need to be a tycoon or a rock star to have a huge impact on society.”

Julian Assange er et klart eksempel på at hun har rett: Man behøver ikke være en tycoon eller rockestjerne for å ha stor innflytelse på samfunnet.

Nå er det ikke lenger informasjon om Kina, men om den administrasjon Hillary Clinton selv er en del av og det er denne administrasjonen som kunne bli krevd til regnskap. Nå har pipen fått en annen lyd. Prinsippet om informasjonsfrihet og betydningen av at folk kan vite hva deres regjeringer gjør har blitt borte. Slike prinsipper er som regel forbeholdt festtaler og ikke praktisk politikk. Nå er det bare fordømmelse av de som i praksis kjemper for informasjonsfrihet.

Media mottar hele tiden lekkede dokumenter som noen av ulike grunner vil holde hemmelig. Det er en viktig del av kritisk og undersøkende journalistikk. Ulovligheter fra folk med makt avsløres på denne måten. Det er slike lekkasjer som førte til Watergate-saken og til avsløringen av Trafiguras håndtering av miljøfarlig avfall, for bare å nevne to.

Det påstås at offentliggjøringene gjennom Wikileaks kan sette folks liv i fare. Men så langt jeg har fulgt med, har man ikke kunne påvise et eneste tilfelle hvor noen har blitt drept eller skadet som følge av disse lekkasjene. Om jeg har forstått det rett, har materialet fra Wikileaks blitt stilt til disposisjon for redaksjoner i kvalitetsmedier som The New York Times, The Guardian, Der Spiegel, Le Monde og El Pais, som har gått gjennom og vurdert hva som kan og bør offentliggjøres.

Vi ser at USA og deres servile klakkører tar i bruk alle skitne triks i sin kamp mot Wikileaks. De sørger for at domenenavn ikke blir fornyet, kastes ut av Amazons nettsky som dermed ble til en regntung uværssky, pengeoverføringer blokkeres, osv. Alt for å hindre det som Barack Obama og Hillary Clinton så varmt forsvarte for mindre enn et år siden: At folk får tilgang til informasjon som ikke setter liv i fare, men som kan sette politiske karrierer i fare.

“Det er full ytringsfrihet i USA så lenge man følger amerikansk lov”, sier Hillary Clinton i en kommentar til at Julian Assange. Eller vent litt… Det var visst kinesiske myndigheter som sa dette i en kommentar til tildelingen av fredsprisen til Liu Xiaobo. Men prinsippet er visst det samme, og det grunnleggende prinsippet er at det meste er greit bare det ikke blir for plagsomt for makthaverne.

Hvis Julian Assange hadde blitt forfulgt av kinesiske myndigheter for å ha avslørt kinesiske statsløgner og krigsforbrytelser ville han ha vært en av vestens helter. Kinesiske myndigheter kunne ha kommet med fraser om full ytrings– og informasjonsfrihet så lenge man følger kinesisk lov, og vi hadde møtt dem med hånflir. Kanskje ville han i dag mottatt Nobels fredspris. Men når det er våre eller våre nære alliertes statsløgner og krigsforbrytelser som avsløres, da kan vi bare by på fordømmelse og ingen priser. For hos oss er det full ytrings– og informasjonsfrihet, men bare så lenge man holder seg innenfor vår lovgivning.

Norge har sine svin på skogen. I 1977 var “Listesaken” den største nyhetssaken i Norge. Ivar Johansen hadde samlet inn navn på 600 ansatte i overvåkningspolitiet. Han hadde benyttet åpne kilder som telefonkatalogen, Politibladet m.m. Politiet stormet redaksjonslokalene til avisen “Ny Tid” og beslagla materialet. Ivar Johansen ble dømt til et års delvis betinget fengsel. Han måte sone 60 dager.

Den nå meget respekterte forskeren Nils Petter Gleditch samlet fra 1977 inn opplysninger om etterretningsstasjoner i Norge. Han opptrådte åpent og baserte seg bare på åpne kilder. For dette ble han dømt for overtredelse av “spionparagrafen”, strl § 90. Annenvoterende i Høyesterett (Rt-1982–436 ) uttaler:

“Selv om jeg har vanskelig for å innse at det av hensyn til fri informasjon om viktige samfunnsspørsmål og av hensyn til forskningens frihet skulle være av vesentlig betydning å kunne samle og publisere slike detaljopplysninger om militære installasjoner som det er tale om i denne saken, må jeg erkjenne at det kan oppstå i og for seg beklagelige kollisjoner mellom det samfunnsmessige behov for hemmelighold som straffeloven § 90 og § 91 hviler på, og andre vesentlige hensyn. Denne sak er den hittil eneste sak her i landet hvor det har vært spørsmål om hvorvidt et forskningsarbeid rammes av de nevnte straffebestemmelser. Etter min oppfatning er det i denne sak viktigst at det blir fastslått at den virksomhet de domfelte har drevet, er ulovlig og straffbar.”

Vi har i Norge fått det som kalles “puslespilldoktrinen”, som innebærer at selv om man har lovlig tilgang til alle brikkene i puslespillet kan det være straffbart å sette disse brikkene sammen.

Ut fra foreliggende rettspraksis kan det se ut som om Julian Assange vil stå sterkere i USA enn i Norge. Men det får legges til at kildevernet har blitt styrket siden disse norske dommene ble avsagt og ytringsfriheten er styrket gjennom revisjonen av Grunnlovens § 100, så situasjonen er kanskje bedre i dag.

For snart 40 år siden, i 1971, begynte New York Times å publisere en serie artikler basert på The Pentagon Papers — en topphemmelig rapport om USAs  politiske og militære innblanding i Vietnam fra 1945–1967. Som dokumentene fra Wikileaks, avslørte rapporten og artiklene basert på denne at myndighetene i USA ikke bare hadde løyet overfor folket, men også overfor Kongressen.

Myndighetene gikk til sak mot New York Times og Washington Post. Saken endte i Supreme Court, hvor avisene ble frikjent, se “New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713″ . Det er denne avgjørelsen som er hovedgrunnen til at eksperter i USA mener at myndighetene vil ha en dårlig sak mot Wikileaks. Man reiste også til tale mot Daniel Ellsberg, som hadde lekket dokumentene. Også han ble frifunnet, men om jeg har forstått det rett skyldes dette mer dårlig håndtering av saken fra påtalemyndighetene enn at han fikk medhold i realiteten.

Man kan mene mye om Wikileaks og om Julian Assange. Men det rettferdiggjør ikke de voldsomme reaksjonene.

Det kan godt hende at Julian Assange er en drittsekk som har behandlet noen damer dårlig. Men det står ikke til troende at saken fra Sverige ikke er påvirket av diskusjonen rundt Wikileaks. Julian Assange har hatt sex med to damer, men de er uenige om hvorvidt det skjedde frivillig eller ikke. Det står påstand mot påstand. Og i denne situasjonen vil nok gjerne samtykke gis ved det som i jusen kalles konkludent adferd. En del av spillet kan være at man gjør seg litt kostbar og ikke vil virke “billig”, og signalene kan være ganske tvetydige.

Det er vanskelig å vite hva som faktisk skjedde. Men den ene av de som mener seg krenket har ikke akkurat styrket sin troverdighet når hun et døgn etter at den angivelige voldtekten skal ha funnet sted skriver på Twitter at hun og Julian Assange skal på kräftskiva, og at hun er sammen med verdens kuleste mennesker. Disse meldingene har hun senere forsøkt å slette — men Internett glemmer ikke. Man skal ha samtykke. Men om man etterpå skulle angre, så kan ikke samtykket trekkes tilbake med tilbakevirkende kraft.

Uansett realiteten i denne saken, så er det ikke vanlig at en som er anklaget for noe slikt blir gjort til en av verdens mest ettersøkte personer. Og det er neppe en plutselig omsorg for kvinner som har vært utsatt for seksuelle overgrep som gjør at USAs forsvarsminister uttrykte tilfredshet med at Julian Assange ble arrestert i England.

Etter “Debatten” i går, 9. desember 2010, er jeg litt mer beroliget når det gjelder Norge. Det var ikke noe av den “korsfest — korsfest” stemningen som vi leser om fra USA. Jeg håper at stemningen i England og Sverige er mer lik det vi fikk se i “Debatten” enn det vi ser fra USA.

[Et inskudd som jeg hadde tenkt å ta med, men glemte i første omgang: Bård Vegar Solhjell har en meget godt kommentar på sin blogg:

“Er vi totalt ute av stand til å halde ein spegel opp foran oss sjølve og sjå korleis dette ser ut, berre dagar før vi skal dele ut fredsprisen til Liu Xiabo?”

Jeg tar også med en henvisning til dagens leder i Morgenbladet: Wikileaks må forsvares.  Og jeg skulle selvfølgelig hatt med en henvisnings til Jon Wessel-Aas’ utmerket blogginnlegg “Når “krig er fred” oppleves informasjonsfrihet som terror”. ]

Vi lever i et slags demokrati, selv om noen synes å ville glemme det fra tid til annen. Systemet kan ha mange svakheter. Men det er i alle fall ikke mulig — eller i alle fall svært vanskelig — for våre myndigheter å putte en brysom person i et fengsel og sørge for at folk flest ikke får høre om det. Paniske maktpolitikere, med USA i spissen, er i ferd med å gjøre Julian Assange til martyr.

Vi kan nå lese at det planlegges flere tjenster som vil være alternativer til Wikileaks. Og det planlegges sikkert tjenester som vi ikke kan lese om i Aftenposten. Wikileaks vil være som et mangehodet troll. Hugger man av et hode vokser to nye ut. Myndighetene vil kanskje vinne noen slag, men de vil tape krigen.

Jeg får her legge til at jeg ble kontaktet av ITavisen om dette spørsmålet, og sendte dem videre til Inger Marie Sunde fordi datakriminalitet og strafferett ikke er noe jeg arbeider særlig mye med. Når jeg ikke ville uttale meg til avisen er det kanskje litt ufint i ettertid å kommentere på denne måten. Men det får våge seg.

Jeg er en smule overrasket over at hun kan uttale seg så sikkert om dette, og skulle gjerne ha visst litt mer om grunnlaget for dette. Jeg synes den begrunnelsen som kommer fram i ITavisen er høyst diskutabel. Men først noen innledende øvelser.

Slik spørsmålet er stilt, og det som Inger Marie Sunde ganske sikkert har svart på, er om de kan straffes for dette. “Ingen kan dømmes uden efter Lov” står det i Grunnloven § 96. I praksis betyr det at ingen kan straffes uten etter lov. Dette kravet om lovhjemmel, legalitetsprinsippet, gjelder ikke for for eksempel erstatning.

For at man skal kunne straffes må man kunne forankre dette i en lovbestemmelse som sier at den aktuelle handlingen er straffbar. Om vi skulle mene at den burde være straffbar er i denne sammenhengen uten betydning. Finnes det ikke lovhjemmel må vedkommende frifinnes. Om man i morgen vedtar en lovbestemmelse som gjør handlingen straffbar, så er det uten betydning for handlinger foretatt i går. “Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft” sier Grunnloven § 97. Var handlingen ikke straffbar på gjerningstidspunktet vil man ikke kunne straffes selv om tilsvarende handlinger senere blir gjort straffbare. Som jeg skal komme tilbake til, så er det i forbindelse med den generelle revisjonen av straffeloven vedtatt en bestemmelse som vil gjøre dette straffbart. Men den har ikke trådt i kraft, og kan derfor ikke anvendes på de angrep som har pågått og som nå pågår.

Inger Marie Sunde henviser til bestemmelsene om skadeverk. Det må betyd straffeloven § 291, som lyder (første ledd):

“For skadeverk straffes den som rettstridig ødelegger, skader, gjør ubrukelig eller forspiller en gjenstand som helt eller delvis tilhører en annen.”

Det springende punkt her er om de ødelegger, skader, gjør ubrukelig eller forspiller en gjenstand. Det er vanskelig å si at den som hindrer tilgang ødelegger det man hindrer tilgang til, selv om det fører til at gjenstanden, her datasystemet, ikke kan nyttiggjøres så lenge tilgang hindres. Ved en blokkade, f.eks. under en arbeidskonflikt, kan man ikke si at det utøves skadeverk ved at virksomheten blokkeres. Det kan føre til tap, men ingen gjenstand øndelegges.

Det følger av straffeloven § 6 at kraft også skal regnes som (løsøre)gjenstand. Men det er ikke aktuelt her.

Det finnes rettspraksis som sier at å slette abonnentsdata er skadeverk (Rt-2004–94), og tilsvarende at det er skadeverk å legge inn en bakdør i et datasystem (Rt-2004–1619). Resonnementene har vært at man har gjort endringer på lagringsmediene, og at man dermed har skadet gjenstanden. Det skal altså ikke stor fysisk endring til for at det skal kunne regnes som en skade, men jeg finner ikke holdepunkter for å mene at noe som ikke medfører endringer av gjenstanden skal kunne regnes som skade på denne.

Jeg hadde for så vidt vurdert bestemmelsen om skadeverk før jeg sa til ITavisen at jeg ikke ville kommentere saken. Jeg hadde konkludert med at denne ikke kunne komme til anvendelse, men følge meg ikke tilstrekkelig trygg på at det ikke kunne være andre bestemmelser, som jeg hadde oversett. Min vurdering er at gjeldende bestemmelse om skadeverk ikke kan ramme disse forholdene.

Straffeloven er under revisjon. Det er en omfattende prosess. Nye bestemmelser er vedtatt, men de har ennå ikke trådt i kraft. Det er blant annet vedtatt en § 206. Fare for driftshindring, som lyder:

“Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som ved å overføre, skade, slette, forringe, endre, tilføye eller fjerne informasjon uberettiget volder fare for avbrudd eller vesentlig hindring av driften av et datasystem.”

Det er ingen tvil om at man ved et DDoS-angrep overfører informasjon og at dette volder fare for avbrudd eller vesentlig hindring av driften. Fra den dato denne bestemmelsen trer i kraft vil slike angrep være straffbare. Det er så vidt jeg vet ikke fastsatt noen ikrafttredelsesdato for denne bestemmelsen.

Det fremgår klart av forarbeidene til denne bestemmelsen at den er ny i forhold til gjeldende rett, altså at det ikke finnes bestemmelser i dag som rammer dette.

Som nevnt innledningsvis kreves til ikke på tilsvarende måte lovhjemmel for å kunne idømme erstatning. Den som forsettlig eller uaktsomt påfører en annen et økonomisk tap kan bli erstatningsansvarlig for dette tapet. Når det, som her, dreier seg om et rent formuestap blir det en del vanskelige vurderinger. Men når handlingene er utført i den hensikt å påføre noen et tap, da er det nok sannsynlig at man vil kunne holdes ansvarlig for tapet. Når noen i fellesskap påfører noen andre en (økonomisk) skade, vil skadevolderne bli solidarisk ansvarlig for tapet. Det vil si at én enkelt person kan holdes ansvarlig for hele beløpet. Det er dette som gjør at Carl Lundström, som (sannsynligvis) er den eneste av de dømte som har penger, risikerer å bli sittende med hele erstatningsansvaret i Pirate Bay-saken.

Jeg vil ikke her nå mer inn i de erstatningsrettslige spørsmålene, ut over å understreke at selv om de neppe kan straffes, så betyr det ikke at man også vil slippe unna et eventuelt erstatningsansvar.

PS (tilføyelse):

I en twitterdiskusjon har det blitt spørsmål om hvorvidt det DDoS-angrep fører til endringer i systemet på en slik måte at det kan regnes som en skade. Her er det bare å innrømme at jeg ikke kjenner godt nok hva som rent teknisk skjer. I de to dommene som det er vist til har noen endret koden som er lagret i systemet, henholdsvis ved å slette kunderegister og å legge inn en bakdør. Så langt jeg har forstått dette så legger ikke angriperne kode inn i systemet eller sletter kode i systemet.

Hvis de hadde angrepet systemet fra utsiden, brutt seg gjennom sikkerhetssystemene, da hadde innbruddet blitt rammet av strl § 145. Men slik jeg har oppfattet situasjonen har dette ikke skjedd. Tar jeg feil på dette ber jeg om at noen kan forklare hvordan dette skjer.

Jeg har oppfattet det som skjer som en overbelastning som får systemet til å gå ned, men at systemet i seg selv ikke er skadet. Det er ikke mulig å starte systemet så lenge angrepet vedvarer. Men etterpå kan man starte systemet som normalt, og det vil fungere som før. At det kan kreve arbeid å ta noe tid å få systemet i gang igjen betyr ikke nødvendigvis at systemet som sådann er påført skade. Det er ut fra dette jeg har lagt til grunn at systemet ikke seg selv ikke er påført skade. Hvis dette er feil så kan selvfølgelig konklusjonene som er basert på denne vurderingen av hva som faktisk skjer, også bli feil.

140 tegn i Twitter er for liten plass til å kunne avklare dette. Derfor: Hvis noen mener at min forståelse av hva som faktisk skjer er feil, bruk kommentarfeltet til å korrigere dette.

PPS:

Dette er også en oppfølging av et spørsmål på Twitter. Det finnes bestemmelser som kan ramme det å forårsake en hendelse, uten at det er sagt noe om på hvilken måte hendelsen forårsakes. Et eksempel er strl § 148. Hvis man forårsaker ulykke ved å angripe system for fly– eller jernbanekontroll (som spørsmålet gjaldt), vil man kunne straffes etter denne bestemmelsen. Men et angrep på betalingssystemer vil ikke omfattes av denne bestemmelsen.

Det kan godt hende at det finnes flere slike bestemmelser som i praksis kan ramme DDoS-angrep mot visse systemer, uten at de rammer slike angrep generelt. Det var nettopp fordi jeg ikke har oversikt over alle slike bestemmelser at jeg ikke hadde lyst til å uttale med da de ringte fra IT-avisen.

PPPS — lagt til 15.12.2010

Readaktør Tore Neset i itavisen.no og digi.no har gjort meg oppmerksom på at digi.no omtalte en slik sak i 2002. Saken er referert i Lov & Data 72/2002 — Lovdataref LoD-2002–72-9 (bare tilgjengelig i abonnenttjenesten). Dommen er avsagt av Ringerike herredsrett 21. desember 2001. I artikkelen i digi.no står det at saken vil bli anket, men jeg har ikke funnet noen avgjørelse fra lagmannsrett. Så kanskje ble den ikke anket. (Den var ikke rettskraftig da den ble referert i L&D).

To ungdommer ble dømt for grovt skadeverk. Jeg gjengir følgende avsnitt fra domsreferatet:

“[C] har i retten innrømmet at [C] den 2. mars 2000 kjørte en såkalt smurf-kommando eller et DOS-angrep mot RingNett. Et slikt DOS-angrep (Denial of Service) innebærer at en ved hjelp av andre maskiner som også er tilknyttet internett, angriper en bestemt maskin/server ved at det sendes store datamengder til denne serveren. Dette medfører en belastning for den angrepne serveren. I tilfelle den konstruerte trafikken mot serveren er stor nok, kan dette medføre en overbelastning.”

“Ut i fra bevisføringen under hovedforhandlingen finner retten det hevet over enhver rimelig tvil at [C] ved å sende et DOS-angrep som nevnt, forårsaket at RingNetts maskiner eller routere ble overbelastet torsdag 2. mars 2000 mellom kl. 17.50 og kl. 18.25, slik at RingNetts kunder ble stående uten internettforbindelse i denne perioden.”

“Retten finner at [C]s handling den 2. mars 2000, rammes av det objektive gjerningsinnholdet i skadeverksbestemmelsen i straffeloven § 291. DOS-angrepet må anses som en rettsstridig handling. Ved at RingNetts maskiner eller routere ble overbelastet slik at kundene ble stående uten internettforbindelse, har [B] ‘gjort ubrukelig en gjenstand som tilhører en annen’.”

Det foreligger med andre ord en dom hvor en person ble dømt. Men spørsmålet er hvor stor vekt man skal legge på en enkeltstående dom, avsagt av en dommerfullmektig. Det var (er) ikke uvanlig at slike saker er dårlig prosedert, ved at man ikke evner å få fram hva som egentlig skjer. Drøftelsen av lovanvendelsen i denne dommen er på ingen måte overbevisende.

Pirate Bay og tilsvarende tjenester gir informasjon som gjør det mulig å finne musikkfiler m.m. på nettet. Det kan være mange typer filer, men jeg holder meg for enkelhets skyld til musikkfiler. Hvordan dette skjer rent teknisk har ikke så stor betydning. Det viktige er at musikkfilene finnes andre steder, gjerne hos privatpersoner, og når man laster ned filer henter man dem direkte fra disse. Videre at PB formidler informasjon som gjør at man kan finne fram til disse filene. Filen kan være delt opp i biter som hentes fra flere steder og så settes sammen hos nedlasteren. Med den teknologi som Pirate Bay benytter vil den som laster ned samtidig gjøre filen tilgjengelig for andre.

Opphavsmannen har enerett til å fremstille eksemplar av sitt verk og til å gjøre det tilgjengelig for allmennheten. Pirate Bay lagrer ikke musikk– eller videofiler. Så PB fremstiller ikke eksemplar av de verk som er tilgjengelig via deres tjenester. Den som laster ned filer fremstiller eksemplar hos seg, men det er altså ikke PB som gjør dette.

Det er de som filene hentes hos, alle de som på en eller annen måte er knyttet til PB, som gjør sine filer tilgjengelig for andre slik at disse kan laste dem ned. PB forteller, om enn indirekte, hvor filene er tilgjengelige, men gjør ikke selv filene tilgjengelig for allmennheten.

Det er ulovlig å gjøre åndsverk tilgjengelig for allmennheten uten opphavsmannens samtykke. Så alle de som gjør andres musikk tilgjengelig og gjør den kjent via tjenester som PB krenker opphavsretten. Også de som laster ned musikken krenker opphavsretten. Det er tillat å fremstille eksemplar til privat bruk, f.eks. ved å rippe en CD. Men det forutsetter at det man kopierer fra er lovlig fremstilt eller lovlig gjort tilgjengelig for allmennheten. Det vil stort sett ikke være tilfelle for det man finner via tjenester som PB (selv om det også finnes materiale som er gjort lovlig tilgjengelig). Men alt dette er det andre som gjør, ved hjelp av PB, det er ikke PB som gjør det.

Men også medvirkning til opphavsrettekrenkelser er ulovlig på samme måte som krenkelsene i seg selv. Et kjernespørsmål i saken er om PB medvirker til andres opphavsrettskrenkelser.

Man kan si at rent objektivt sett medvirker de. Det er takket være tjenesten fra PB at folk kan laste ned musikken, og det er gjennom denne at det blir kjent at musikk er gjort tilgjengelig for allmennheten. At man kanskje også kunne ha oppnådd dette på andre måter, er i denne sammenheng uten betydning. Med ikke alle som rent objektivt medvirker vil være medansvarlig for krenkelsen. Telenor vil f.eks. ikke kunne holdes ansvarlig for det som formidles gjennom deres linjer.

På dette punktet møter vi gjerne innvendinger om at PB ikke skiller seg så mye fra Google og andre tilsvarende tjenester. Man kan finne mye ved hjelp av Google som er gjort ulovlig tilgjengelig. Men her snubler de som tror at verden består av klart definerte, logisk avgrensede og objektive bokser. Så enkelt er det ikke. Verden er ikke så enkel som programmerere tror.

Mange tjenester er nyttige og ønskelige, selv om de også har noen uønskede sideeffekter. Jeg er ganske sikker på at det omsettes en del tjuvgods via finn.no og tilsvarende tjenester. Det vet de som driver finn.no også, og det vet f.eks. politiet. Går man til brukthandlere vil man nok også finne en del tjuvgods. Men man vil ikke forby omsetting av og annonsering for salg av brukte gjenstander fordi det i dette markedet også omsettes tjuvgods. Selv om finn.no ganske sikkert rent objektivt medvirker til omsetting av tjuvgods, så risikerer de ikke tiltale for heleri.

Men om noen skulle lage en nettannonseringstjeneste, nettauksjon eller annet hvor man garanterer anonymitet, kanskje også mellom partene, at kjøper og selger ikke skal kunne spores, at pengene ikke skal kunne spores, osv, da begynner det å ligne en tjeneste skreddersydd for salg av tjuvgods og annet som det ikke er lov å omsette. Om de dessuten ikke vil gjøre noe for å hindre at tjenesten blir brutk til omsetting av tjuvgods, da kan man nok komme trekkende med heleribestemmelsene.

Det folkene bak PB ble dømt for i tingsretten kan summeres opp i fire punkter:

• De har laget en tjeneste som er meget godt egnet for ulovlig tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale.
• De har opprettet tjenesten i den hensikt å legge til rette for ulovlig tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale.
• De har vært klar over at tjenesten i stort omfang har blitt benyttet til ulovlig virksomhet.
• De har ikke gjort noe for å hindre en ulovlige virksomheten.

Retten la også til grunn at PB har en kommersiell hensikt. Det er uten betydning for vurderingen av om tjenesten er lovlig eller ikke, men kan ha betydning for straffutmålingen.

Kravet for å kunne dømmes for medvirkning er at man forsettlig eller uaktsomt har medvirket til de ulovlige handlinger. Det har PB gjort, mens ingen har til nå tiltalt Google for å gjøre det (så vidt jeg vet). Det er altså det man i jusen kaller subjektive forhold, altså spørsmål om skyld, som skiller PB og Google.

Det som kan være et vanskelig spørsmål så langt er om PB virkelig er opprettet i den hensikt å legge til rette for ulovlig tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale. Det er et bevisspørsmål. Tingsretten fant dette bevist, bl.a. med utgangspunkt i en del e-postutveksling mellom de tiltalte. Det er mange konspirasjonsteorier rundt denne saken, og mange som mener mye om bevisene. Jeg holder meg til at de som var til stede under rettssaken, og som er trente i å bedømme bevis, har langt bedre forutsetninger for å vurdere dette enn alle piratsympatisører med sterke meninger. Så jeg avviser alle slike konspirasjonsteorier og gidder ikke bruke tid på å diskutere dem. Og uansett skal bevisene vurderes på nytt i ankeomgangen.

Medvirkning reiser to spørsmål av mer spissfindig art, men som likevel er viktige. Det første er om det å hjelpe folk til å finne fram til steder hvor musikkfiler er gjort tilgjengelig er å medvirke til selve tilgjengeliggjøringen. Men retten mente at dette er medvirkning, og det er det samme som Høyesterett i Norge kom til i napster.no-saken, Rt 2005 s. 41. Resonnemenet er at man bidrar til å gjøre de som allerede er tilgjengelig mer tilgjengelig. Det kan diskuteres. Men jeg er enig i resultatet.

Det andre er om tilgjengeliggjøringen skal regnes som en fortsatt ulovlig handling. Man kan ikke medvirke til en handling etter at hovedhandlingen er avsluttet. Den som omsetter tjuvgods medvirker ikke til tyveriet. Tyveriet er avsluttet før heleren får befatning med tjuvgodset. Det er en egen straffebestemmelse som rammer heleri, så her behøver man ikke forsøke seg på en omvei om medvirkning til tyveri. Men vi har ikke en straffebestemmelse om “informasjonsheleri”. Hvis PB skal kunne dømmes må det være for medvirkning til den ulovlige tilgjengeliggjøringen (eller eksemplarfremstilling, som jeg kommer tilbake til).

Hvis man anser tilgjengeliggjøringen for avsluttet når man har åpnet opp for at andre kan finne filene, da kan ikke de som i ettertid peker til disse filene dømmes for medvirkning. Anser man derimot tilgjengeliggjøringen for å vedvare så lenge filene er tilgjengelige, kan det som hekter seg på så lenge filene er tilgjengelige, anses for å medvirke til tilgjengeliggjøringen. Vi kan sammenligne med frihetsberøvelse. Frihetsberøvelsen vedvarer så lenge en person holdes innesperret, det er ikke en handing som ble avsluttet da man lukket og låste døren. Retten har kommet til at tilgjengeliggjøringen vedvarer så lenge filene er tilgjengelige, noe som også samsvarer med Høyesteretts vurdering i napster.no Rt 2005 s. 41. Og igjen er jeg enig i rettens vurderinger.

De som laster ned musikk m.m. ved hjelp av PB fremstiller ulovlige eksemplar av det de laster ned (med unntak for filer som er gjort lovlig tilgjengelig). PB medvirker også her, og selve medvirkningsspørsmålet er enklere. For her medvirker PB før og under eksemplarfremstillingen, ikke etter at eksemplar allerede er fremstilt. Men bevismessig er dette vanskelig, for man må da kunne vise hvilke eksemplarfremstillinger PB har medvirket til. Det er vanskelig.

Opprinnelig var PB også tiltalt for medvirkning til slik eksemplarfremstilling. Men aktoratet trakk denne delen av tiltalen. Det ble av pirattilhengerne fremstilt som en stor seier, når halve tiltalen ble droppet ved begynnelsen av hovedforhanglingen. Men her viste de nok at de ikke forstår hva som skjer i en rettssal. Aktoratets vurdering var nok at dette hadde liten betydning ved siden av det andre, og det ville kreve mye tid og store ressurser for å bevise dette. Det man hadde uten dette var nok, og det ville ikke være verdt innsatsen å opprettholde dette ved siden av medvirkning til tilgjengeliggjøring. Man kunne regne med at både straff og erstatning ville bli omtrent det samme selv om man droppet denne delen av tiltalen.

Men problemene stopper ikke her. For det er ikke PB som sådan, men fire personer som står bak tjenesten som er dømt. Så selv om man skulle konkludere med at tjenesten i seg selv er ulovlig, så må man også kunne bevie at disse fire personene har hatt en slik tilknytning til virksomheten at de perosnlig kan dømmes til straff og til å betale erstatning. Det er ikke PB i seg selv, men disse fire personene gjennom etableringen og driften av PB som har medvirket til opphavsrettskrenkelsene.

Dette er igjen et bevisspørsmål. Retter fant det bevist, og dette er et av de spørsmål Hovrätten nå skal vurdere på nytt. Dette er nok også et av de punktene som kan være vanskelige for aktoratet i denne  saken.

Vi kan stoppe opp her. Selv om disse fire personene skulle bli frikjent, så vil ikke det nødvendigvis bety at retten anser PBs virksomhet for lovlig. Det kan godt tenkes at man kan komme til at virksomheten er ulovlig, men at det ikke finnes tilstrekkelig bevis for den nødvendige tilknytningen mellom disse fire personene og PBs ulovlige virksomhet. Så selv om personene skulle bli frikjent, så vil ikke det nødvendigvis at de dommer som er avsagt om å blokkere tilgang til PB (bl.a. i Danmark) må oppheves. Selve virksomheten kan like fullt være ulovlig.

Pressen er som alltid upresis i sine referater. Dessverre blander de ofte sammen bot og erstatning. Etter dommen i tingsrätten kunne vi mange stede lese at de hadde fått en bot på 30 mill SEK. Hadde det vært en bot ville det ha vært et kjempebeløp. Men det var ikke bot, det var erstatning, og det er stor forskjell mellom de to. Journalister som prøver å si at det ikke er så viktig å skille mellom dette viser bare at de mangler elementær innsikt i det de skriver om.

En bot er noe man betaler som straff, og beløpet skal stå i forhold til straffverdigheten. Erstatning er noe man må betale for å kompensere et tap man har påført andre. Da er det ikke spørsmål om straffverdighet, men om hvor stort tap den annen part har blitt påført. 30 mill SEK er en ganske forsiktig beregning av det tap som plateselskapene m.m. har blitt påført, og det er et tap som bare dekker en periode på 11 måneder. Man kan nok fremme krav som er langt større enn 30 mill, bl.a. for perioden etter at tingsrättens dom ble avsagt.

Men bevismessig kan også erstatningsutmålingen være en utfordring. Det blir et spørsmål om hvilke krav man vil stille til bevis for den enkelte tilgjengeliggjøringen. Her vil det være mulig å stille så strenge beviskrav for hver konkret tilgjengeliggjøring at det i praksis er umulig å føre tilstrekkelig bevis. Retten stilte ikke så strenge krav, men dette er også et punkt i dommen som kan diskuteres.

Selv om jeg ikke er i tvil om at PBs virksomhet er ulovlig, så har man en del utfordringer — særlig av bevismessig art. Så ingen bør være for skråsikre på hva slags resultat retten vil komme til denne gangen.

Økokrim ønsker at man ikke skal kunne « surfe » anonymt på internett, og man ønsker at de som tilbyr internettilgang, skal oppbevare logger i et år. Dette skal gjøre det enklere å etterforske nettkriminalitet.

I de senere år har personverndebatten i stadig større grad fokusert på elektroniske spor. Hver gang vi bruker mobiltelefon, betaler med et bankkort, låner en bok på et bibliotek eller sjekker inn på et fly, legger vi etter oss spor som forteller hvor vi var på et gitt tidspunkt, og til dels hva vi gjorde. På internett legger vi igjen langt flere spor enn de fleste ville akseptere om de visste hva som faktisk skjer. Felles for disse registreringene er at de er nødvendige for at den tjenesten man gjør bruk av, faktisk skal fungere. Hvis det skal være mulig å ringe meg på min mobiltelefon enten jeg befinner meg i Oslo, Roma eller Sydney, så må systemet vite hvor jeg og min telefon befinner oss. Min bank må kunne dokumentere grunnlaget for å belaste min konto, og så videre.

Problemet oppstår når slike opplysninger brukes til andre formål enn det som opprinnelig begrunnet registreringen, eller utleveres til andre for slik bruk. Setter man sammen alle sporene, kan man få et ganske detaljert bilde av hva en person har foretatt seg i et gitt tidsrom. man kan også danne seg et bilde av forbruksmønster, lesevaner, musikk smak, og så videre. Dette peker i retning av et samfunn de fleste av oss ikke liker. Vi kan ha restriksjoner på bruk og utlevering av registrerte opplysninger. Men erfaring tilsier at så lenge opplysningene finnes, vil det være et press for å få tilgang til opplysningene, til bruk for mer eller mindre gode formål. Derfor har man valgt å legge restriksjoner på hva man får lov til å registrere, og ikke bare på bruken av registrerte opplysninger. Det et grunnleggende prinsipp at man ikke kan registrere andre opplysninger enn de som kan begrunnes ut fra den virksomhet som drives. Banken må kunne registrere hvor og når jeg har foretatt et kjøp, for å kunne belaste min konto. Men de har ikke noe behov for opplysninger om hva jeg kjøpte. Derfor får de ikke lov til å registrere slike detaljer. Vi vet at opplysninger blir brukt til sekundære formål, og i mange situasjoner vil vi akseptere det. Spor etter mobiltelefoner har vært viktige ved etterforskning av drapssaker. Selv den ivrigste forsvarer av personvernet vil ikke hevde at det hadde vært bedre om drapene forble uoppklart, enn at politiet fikk adgang til registrerte data hos mobiloperatørene. Slike spor har sikkert også vært nyttige i etterforskning av saker som ikke har nådd avisenes førstesider.

Økokrim vil bryte en viktig grense. Det vil ikke lenger være tjenesteyterens behov som begrunner registreringen. Den sekundære bruken blir den eneste begrunnelsen for å registrere og lagre opp lysningene. Det er ingen grunn til å tvile på at slike opplysninger vil kunne være til hjelp i etterforskning, akkurat som det sikkert vil være nyttig for etterforskning om alle biler ble utstyrt med små sendere som viser hvor de befinner seg til enhver tid, at alle bompasseringer logges, at man lagrer opplysninger om hvor mobiltelefoner har befunnet seg i et år, og så videre. Men en slik overvåkning av normal adferd er en for høy pris å betale for å effektivisere etterforskningen.

Internett bør ikke særbehandles i lovgivningen, verken positivt eller negativt. En systematisk overvåkning av ordinær adferd med det ene formål å lette etterforskning av potensielle forbrytelser ville i enhver annen sammenheng blitt ansett som så uakseptabel at ingen ville tenke på å foreslå det. Det blir ikke mer akseptabelt av at overvåkningen skjer på internett.

Pirate Bays virksomhet er kjent ulovlig ved en dom i Stockholms tingsrätt. Dommen er anket, og følgelig ikke rettskraftig. Samtidig må det presiseres at det er fire av personene bak Pirate Bay som er dømt, ikke selve virksomheten. Min vurdering er at det ikke er særlig tvilsomt at virksomheten er ulovlig. Det som kan diskuteres er om de fire personene har en tilstrekkelig tilknytning og har utvist den nødvendige personlige skyld til at de kan holdes straffe– og erstatningsrettslig ansvarlig for den ulovlige virksomheten. Så om de fire personene skulle bli frikjent i en høyere rettsinstans (noe jeg tviler på at vil skje), så betyr ikke det nødvendigvis at selve virksomheten anses for lovlig.

Den som drifter en tjeneste i form av å stille til disposisjon den nødvendige nødvendige infrastruktur medvirker til den tjenesten de drifter. Domeneshop medvirker på denne måten til det jeg presenterer på mitt nettsted, inkludert denne bloggen. Men at de medvirker ved å muliggjøre mine nettskriverier, så betyr ikke det nødvendigvis at de også er medansvarlig for det jeg måtte finne på å gjøre tilgjengelig på mitt nettsted. For at den som bidrar med driftstjenester skal kunne bli medansvarlig må det være et viss nærhet mellom hovedhandling og medvirkningshandling, og medvirkeren må utvise subjektiv skyld.

Domeneshop har ingen plikt til å følge med på hva jeg publiserer på mitt nettsted, like lite som et trykkeri har noen plikt til å lese bøkene får de trykker dem. Men hvis de vet og bevisst velger å medvirke, da vil vanligvis alle vilkår for medvirkningsansvar vanligvis være oppfyllt.

Når Piratpartiet gjør et bevisst valg og drifter Pirate Bay, da vil de medvirke og være medansvarlig i ulovlig tilgjengeliggjøring på samme måte som folkene bak Pirate Bay. Og skulle folkene bak Pirate Bay bli frikjent fordi man ikke finner tilstrekkelig bevis for deres tilknytning og/eller subjektive skyld, så kan det ikke være særlig tvil om dette når det gjelder Piratpartiets medvirkning.

Det er heller ikke noe i veien for at man gir pålegg om å stanse en ulovlig virksomhet, selv om de som driver den ikke selv kan holdes straffe– eller erstatningsrettslig ansvarlig. Fra det øyeblikk man har nedlagt et gyldig forbud vil de som driver tjenesten kunne holdes ansvarlig for ikke å etterleve forbudet, uavhengig av ansvar før forbudetsvedtaket ble truffet. Telenor-PirateBay kjennelsen viste at vi i Norge mangler en klar hjemmel for å treffe et slikt vedtak for så vidt gjelder å blokkere tilgang til tjenester som PirateBay. Men saken viste også at Norge ikke har implementert INFOSOC-direktivet art 8.3 korrekt når dette mangler. Hvordan situasjonen er i Sverige akkurat på dette punktet, vet jeg ikke.

Piratpartiet argumenterer med personvern og ytringsfrihet. Jeg er ikke i stand til å se at det å gjøre tilgjengelig andres opphavsrettslige vernede materiale har noe å gjøre med personvern. Å hjelpe de som driver ulovlig virsomhet med å skjule sine spor er i beste fall en ganske spesiell versjon av personvern. Den som forsøker å argumentere med personvern til støtte for at skattesnytere og pengevaskere skal kunne skjule sine spor har nok ingen sjanse til å vinne fram med dette. Å gjøre tilgjengelig andres musikk slik at de som ønsker tilgang til den slipper å betale har ikke mer med ytringsfrihet å gjøre enn om noen skulle stjele bøker for å dele dem ut gratis.

Ytringsfrihet og kunstnerisk frihet er viktig i forhold til derivative verk med remix og mash-ups. Men å gjøre tilgjengelig andres verk uten noe eget bidrag, da er ytringsfrihet ikke relevant. Å bruke ytringsfrihetsargumentasjon i forhold til fildeling er en avsporing i forhold til den langt viktigere diskusjonen om bruk av eksisterende verk til å kunne skape noe nytt.

At dommen i PB-saken ikke er rettskraftig har ingen betydning for Piratpartiets eventuelle ansvar. De vil uansett være ansvarlig for det de gjør, herunder medvirkning til ulovlig tilgjengeliggjøring av andres verk.

Det skal visstnok være slik at Piratpartiet bare skal drifte en del av virksomheten, en del som de selv påstår er lovlig, mens resten driftes på annet (og hemmelig) sted. Mange har en naiv tro på hvordan man kan slippe unne ved å legge deler av tjenesten i et annet land. En norsk pengevasker slipper selvfølgelig ikke unna ansvar bare ved å plassere viktige deler av pengevaskemaskinen utenfor Norge. Tilsvarende vil man nok ikke slippe unna ansvar for medvirkning til opphavsrettskrenkelser bare ved å sørge for at noen av krenkelseshandlingene skjer utenfor Norge (eller Sverige).

Piratpartiet argumenterer med at man ikke kan stenge forbindelsen til deres nettsted fordi dette vil være sensur av et politisk parti. Men dette vil ikke være noe stort problem. Man kan pålegge Piratpartiet å stanse den virksomheten som går ut på å drifte PirateBay, uten at man behøver å stanse den øvrige virksomheten. Hvis Piratpartiet skulle velge å ikke etterkomme et slikt pålegg så finnes det vel også i Sverige andre sanksjoner enn å stenge hele nettvirksomheten. I Norge fikk Rød Ungdom en foretaksstraff i form av en bot på 30.000 NOK da de gjorde skolebøker tilgjengelig på nett. Vanlige bøter, erstatning og eventuelt løpende tvangsmulkt så lenge ulovlig virksomhet fortsetter bør kunne være aktuelt i en sak som denne også.

De som driver eller forsvarer tjenester som PirateBay sammenligner gjerne sin virksomhet med søketjenester som Google. Men dette er basert på manglende forståelse av hva som har betydning for skille mellom lovlig og ulovlig virksomhet. Det omsettes tyvegods via en annonsetjeneste som finn.no. Den er ikke opprettet for omsetning av tyvegods. Men det er en uunngåelig bieffekt, akkurat som det er umulig å hindre omsetning av tyvegods på bruktmarkeder, i bruktbutikker, osv. Men man forbyr ikke brukthandel og annonser på nett og papir av den grunn, og de som driver finn.no risikerer nok ikke noen tiltale for heleri. Man aksepterer at det er en samfunnsnyttig virksomhet som har noen uheldige sideeffekter, akkurat som vi aksepterer transport selv om det medfører trafikkulykker.

Den som driver slik virksomhet må selvfølgelig forsøke å begrense de uønskede effektene. Hvis man lager en annonsetjeneste som er særlig tilrettelagt for omsetning av tyvegods, med tilhørende tjeneste for å gjøre det vanskelig å spore transaksjonene og pengestrømmene, og sender flåsete svar til de som påpeker at det de har blitt frastjålet er solgt via tjenesten, da er nok en tiltale for heleri langt mer nærliggende. Det er derfor PirateBay blir dømt, mens det ikke reises tiltale mot Google.

For Piratpartiet synes saken å være en kjærkommen mulighet for et PR-stunt før valget i Sverige. Hvis jeg hadde representert rettighethavere ville jeg ikke ha hjulpet Piratpartiets valgkamp. Så jeg ville ikke ha gjort med dette før etter valget.

Journalistene kommer sent til festen. For en yrkesgruppe hvis jobb det er å holde seg orientert og formidle hva som skjer i samfunnet blir det nesten pinlig at de ikke synes å ha fått med seg at forslaget har vært lansert for lenge siden, da for å finansiere musikk. Journalistene er rett og slett dårlig orientert når de skriver at “musikk– og filmbransjen nok også ville melde seg på i kampen om eventuelle lisensmidler fra nettabonnement”. (Selv om det ikke er bransjen som har fremmet avgiftsforslaget, men heller de som vil hvitvaske sin piratsamvittighet).

Selv har jeg tidligere vært kritisk til forslag om bredbåndsavgift for å betale for musikk bl.a. fordi jeg regnet med at nettavisene ville komme til å melde seg på.

Hva Journalistlaget egentlig mener, er ganske uklart. i Journalisten omtales dette som “et forslag om en ekstra avgift på nettabonnement, i form av en lisens” og litt senere omtales det som “lisensavgift”. Nestleder i Journalistlaget Thomas Spence sa i Dagsnytt 18 26.02.2010 presiserer at det er en frivillig lisens og ingen avgift, som man kan velge om man vil betale eller ikke. Frivillige “lisenser” har avisene alltid hatt, det kalles abonnement.

“NJs holdning er at mediestøtte til elektroniske massemedier bør avgrenses til de mediene som faller inn under mediefridomslova” skriver Journalisten. De vil ikke dele med andre, selvopptatte og selvhøytidelige som pressen er.

Hvis noen skulle kunne nyte godt en form for nettavgift bør det være de som skaper musikk. De er tross alt offer for at andre stjeler deres innhold, ikke for at de selv først gir det bort gratis for deretter å ville kreve tvangsbetaling. Avisene er offer for sin egen forretningsmodell, musikkbransjen er offer for at de ikke utviklet noen noen forretningsmodell — i alle fall ikke før mange tog var gått.

I dag avsluttes OL. Hvor stor samfunnsnytte er det i at alle medier drukner oss i “nyheter” om Petter Northugs siste uttalelser eller mangel på sådanne? Og er det noe mer grunn til at vi skal avgiftsfinansere Dagbladets kjendis.no enn rosa fjortisbloggere? Den som vil lese sladder og tøv trenger ikke lenger de gamle medier. Når mediene bringer som nyheter hva folk har skrevet på sine blogger eller på Twitter, da er svaret at de som er interessert selv kan følge med på blogger og Twitter. De som bruker f.eks. Twitter skal ikke pålegges en avgift for å finansiere de som forteller om hva de har lest på Twitter.

Jeg ser heller ikke noen grunn til at vi skal pålegges avgift for å betale for kommentarer fra folk som en redaksjon av en eller annen grunn har plukket ut som kommentatorer. Mange bloggere har vel så interessante kommentarer som mange aviser. Hvorfor skal de forskjellsbehandles i forhold til å få inntekter fra en nettavgift?

Nettet har endret mediebildet. Det er en endring som stikker langt dypere enn om vi leser på papir eller på skjerm. Vi har fått direkte tilgang til nyhetskildene. Vi trenger ikke lenger de tradisjonelle medier for å få informasjon om hva som skjer. Dette skrives når OL går mot slutten. Hvis vi vil ha resultater kan vi gå til www.vancouver2010.com. Hvis vi vil se det som skjer, da må vi følge med på TV-kanaler som har betalt dyrt for å kunne sende dette. Men avisene, enten det er på papir eller på nett, har ikke den plassen de en gang hadde i dette.

Vi ser at de som presenterer mest tabloid tøv, som VG og Dagbladet, taper.  De som satser på kvalitet, som Dagens Næringsliv, Morgenbladet og Klassekampen styrker sin posisjon. Jeg tror ikke det er en form for papirnostalgi som gjør at disse øker. Folk er villig til å betale for kvalitet og de vil nok være interessert i å betale for kvalitet på nett også. Prisen skremmer nok ikke. Men det må være enkelt og de må levere noe man ikke får gratis fra andre.

Per Morten Hoff sa det på følgende måte i en twitter-kommentar:

“NJ vil ha avgift på bredbånd fordi avisene taper penger. Hvorfor ikke avgift på PC for å opprettholde skrivemaskin-produksjonen”

PS:

Arne Brenna har interessante synspunkter på dette.

For meg er det uklart hva som skal være poenget med en slik plakat. Den presenteres slik:

“Dette er råd og veiledning for bloggere, blogglesere og annonsører forhold til blogger med kommersielle budskap.”

Thomas Moen forsøker å gape over mye — for mye etter min vurdering. Leserne trenger ikke noen slik plakat, i alle fall ikke mer enn en jeg trenger en slik plakat som avisleser. Og det er uansett ikke den samme plakaten som bloggerne eventuelt trenger. Annonsører er kommersielle aktører. De har å holde seg til generell markedsføringsregulering, først og fremst markedsføringsloven. Vi står tilbake med bloggerene. Hvis noen trenger en slik plakat må det være dem.

Den er avgrenset til blogger med kommersielle budskap. Nå sier ikke plakaten hva som menes med kommersielle budskap. Er det blogger som drives med det mål at man skal tjene penger på virksomheten? Jeg har annonser på min blogg. Det gir litt lommepenger. Jeg hadde ikke hatt noe i mot å tjene penger på dette, men det er nå ikke det som er målet. Det bør ikke vanskelig å se hva som er annonser og hva som er “redaksjonelt stoff”.

Noen er Google-annonser. De har jeg ikke noen kontroll over. Google plukker automatisk ut annonser som på en eller annen måte skal passe med innholdet. Helt godt treffer de kanskje ikke. Jeg opplevd at det har dukket opp annonse for Fremskrittspartiet på mine nettsider, og det er en reklame jeg aldri ville ha valgt selv. Ellers er det kun annonser for leverandører som jeg selv har benyttet og har gode erfaringer med. Når jeg omtaler produkter som leveres fra noen av dem jeg har avtale med, f.eks. en bok, så lenker til et sted man kan kjøpe boken og som jeg har avtale med. Det kan f.eks. være Amazon UK eller Bokkilden. Annonsene betales ved at jeg får betalt pr klikk eller som provisjon av kjøp som noen foretar etter å ha klikket på annonsene. Jeg har fått noen ganske få gitar-DVDer som jeg konkret har bedt om fordi jeg har ønsket å skrive om dem.

Jeg regner ikke min blogg eller mine nettsider generelt for å ha kommersielt budskap. Men “Bloggplakaten” gir ingen veiledning i dette ganske grunnleggende spørsmålet.

Hvis en blogg har “kommersielt budskap” kan grensen mot å drive næringsvirksomhet bli ganske uklar. Er det næringsvirksomhet vil markedsføringsføringsloven gjelde.

Innholdet i plakaten er ganske intetsigende. Dette er “første bud”:

1. har rett til å skrive om hva du vil, så lenge du følger norsk lov

Hvis målgruppen er rosa fjortisblogger er det kanskje greit å si dette. Men særlig opplysende er det ikke. Hvis man ikke har skjønt såpass at dette bare er intetsigende selvfølgeligheter, da har man ingen peiling på hva som er tillatt og hva som ikke er tillatt etter norsk lov. Vil man ha reell veiledning må man gå andre steder.

2. har et ansvar for å være ærlig og troverdig

Hva i all verden er det han prøver å si her, og hva bygger han det på? Man kan man være ærlig uten å være troverdig, og man kan være troverdig uten å være ærlig. Gode forfattere skriver troverdig, men slett ikke ærlig — i den forstand at det de skriver i hovedsak ikke er sant. Må det man skriver være sant? Det kommer vel an på hva man skriver om. Jeg synes ikke det ville være spesielt problematisk om noen skaper en helt fiktiv bloggpersonlighet hvor man skriver noen av sine drømmer. Folk følger fiktive personer i TV-serier, så hvorfor ikke på blogger? Betyr det noe om den fantastisk sepnnende jenta eller kjekke gutten som man følger på bloggen egentlig er en nerd som lever ut sine drømmer? Det finnes sikkert en del slike fiktive bloggpersoner der ute. Hvis figuren ikke misbrukes er det helt greit for meg.

3. bør ikke selge meningene dine, og bør omtale produkter på en ærlig måte

Dette er vel greit nok, i alle fall bør det fremgå når man selger sine meninger (og altså driver med reklame). Men hva er ærlig produktomtale?

4. kan ha stor påvirkningskraft, særlig mot unge lesere – Ha alltid dette i tankene!

Jeg tror ikke min blogg har særlig stor påvirkningskraft overfor unge lesere. Sannsynligvis har heller ikke Eirik Newth så veldig stor påvirkningskraft der. Men noen leser forhåpentligvis det jeg skriver. Fagkunnskap og gode argumenter kan påvirke. Når jeg kjøper et lesebrett vil nok det Eirik har skrevet på sin blogg påvirke mitt valg (jeg ventet med spenning på iPad, men ble skuffet, så jeg har ennå ikke kjøpt noe lesebrett). Kanskje støtter han seg til noe av det jeg skriver om f.eks. opphavsrett. Det kan vel også hende at han som jeg finner mye av interesse i det som Jon Wessel Aas skriver på sin blogg. Jeg har synes også det Cecilie Staude skriver om bloggplakaten kan være verdt å lese. Jeg kunne ha nevnt mange fler.

Jeg påvirkes nok også av vinblogger, matblogger, reiseblogger, musikkblogger og blogger om annet som interesserer meg. Akkurat som jeg påvirkes av bøker, tidsskrifter og aviser. Mye av dette leser jeg faktisk for at mine valg skal være bedre funderte, altså for å bli påvirket av dem. Jeg velger selvfølgelig det jeg leser med omhu og holder meg til blogger skrevet av folk som har innsikt i det de skriver om og som kan skrive. Thomas Moen har åpenbart hatt en bestemt type blogger i tankene. Verken Eirik Newth, Jon Wessel Aas eller jeg, eller de andre bloggene jeg leser, passer inn i dette. Og dermed er vi tilbake ved spørsmålet: Hvem er egentlig denne plakaten ment for? Har Thomas Moen bare tenkt på det ganske snevre bloggmarkedet han selv leverer tjenester til, og trodd at det er alt?

5. bør henvise når du omtaler merkevarer eller mennesker og oppgi kilder

Hva er egentlig en merkevare? Alt med et merke synes å være merkevarer, i alle fall slik dette begrepet brukes i reklame. Hva er en henvisning? Hvis jeg skulle omtale min Brook Taw 010 gitar (en gitar bygget hos en liten produsent i England, som jeg er meget godt fornøyd med), er dette henvisning nok? Eller mener Thomas Moen at jeg skal lenke til produsenten? Jeg lenker gjerne til produsenten som en slags service overfor lesere. Men har jeg noen form for plikt til å gjøre det? Ikke som jeg kan se.

Det samme gjelder personer. Hvis jeg omtaler Trond Giske, noe jeg har gjort en og annen gang på min blogg, hva menes med at jeg bør henvise?

At kilder skal oppgis når man påberoper seg opplysninger fra disse kildene, er ganske åpenbart. Men når jeg synser i vei, slik jeg f.eks. har gjort om Eple-religionen og dens menighet, da trengs vel ingen kilder? Jeg synes at en svakhet i noe av det Thomas Moen skriver er at han i alt for liten grad underbygger det han skriver. Trenger jeg veiledning på dette punktet vil jeg derfor ikke søke den hos Thomas Moen. Nok en gang: Denne plakaten gir ingen veiledning.

6. bør opplyse når du har mottatt godtgjørelser eller har mottatt produkter for å skrive om disse

Man bør vel ikke ta imot godtgjørelse for å skrive om produkter. Men den som anmelder en bok eller et musikkalbum behøver ikke fortelle at vedkommende ikke har betalt for det som det skrives om.

7. bør ivareta din integritet slik at din troverdighet ikke svekkes

Hva i all verden menes med dette, ut over at man ikke skal selge sin stemme? For meg er dette helt intetsigende.

Generelt vil jeg si at bloggplakaten er ganske intetsigende og gir lite ut over de rene selvfølgeligheter. Det er et forsøk fra en amatør uten den innsikt og kunnskap som kreves for å kunne gjøre dette på en ordentlig måte, og uten tilstrekkelig selvinnsikt til å se sin egen begrensning. Hvis man først skal gjøre noe som dette holder det ikke å skrive noen ganske nærsynte og ikke spesielt gjennomtenkte selvfølgeligheter.

Så langt om innholdet i bloggplakaten.

Den som driver bloggtjenester, som opptrer som agent for bloggere og formidler av reklame til disse kan selvfølgelig gi råd til sine kunder 0m hva de bør og ikke bør gjøre. Men å gå derfra til å lage en slags generell “bloggplakat” er et drøyt stykke. Og jeg synes ærlig talt at om noen skal gjøre det, så bør det ikke være en som har så mange og uklare roller i dette markedet som Thomas Moen. Da smaker det av det som gjerne kalles “grønnvasking” når kommersielle aktører forsøker å fremstå som miljøvennlige.

Thomas Moen sier blant annet at han har snakket med Forbrukerombudet. Jeg har også snakket med Forbrukerombudet. Jeg har nok oppfattet deres syn som et litt annet enn det man kan få inntrykk av gjennom det Thomas Moen sier. Forbrukerombudet klarer utmerket godt å formulere sine standpunkter selv, men som forvaltningsorgan kan ikke de synse og mene helt fritt, slik Thomas Moen og jeg kan gjøre. Derfor skal ikke jeg si noe om hva jeg tror FO mener, ut over at det å ha snakket med FO ikke nødvendigvis betyr at FO stiller seg bak eller er en samarbeidspartner i dette prosjektet. Måten Thomas Moen henviser til bl.a. Forbrukerombudet og Per Edgar Kokkvold på i sin omtale av bloggplakaten, bl.a. i dette intervjuet, er for meg klare eksempler på hvordan man ikke bør henvise. Han kommer med utydelige utsagn og antydninger som kan forlede folk til å tro at disse er noen som samarbeider om dette prosjektet. Dette er ikke ærlig kommunikasjon. Nok en gang: Hvis jeg skulle trenge råd om hvordan man refererer og henviser til andre, da vil jeg ikke søke slike råt hos Thomas Moen.

Trenger vi noe slikt som en bloggplakat?

Blogger er i stor grad amatørenes arena. Selv om min tillit til redaktører journalister ikke alltid er så stor, så får man regne med at de kjenner det medium de arbeider i. En viss veiledning i “god bloggskikk” er ikke så dumt. Det er positivt om de som tilbyr tjenester for folk som vil lage blogger gir en veiledning i litt mer enn det tekniske. Men man skal ikke ha illusjoner om at man gjør noe mer enn dette.

Man aner at “Bloggplakaten” er inspirert av pressens “Vær varsom-plakat”. Pressen, i alle fall store deler av den, er organisert. “Vær varsom plakaten” er organisasjonens presseetiske regler, og Pressens faglige utvalg er organisasjonens selvjustis. Denne form for selvregulering og selvdømme krever organisering og tilslutning. Bloggsfæren er totalt uorganisert. Bloggplakaten kan i beste fall bli en papirtiger, sannsynligvis blir det ikke engang en papirkatt.

Opplæring og veiledning er positivt. Men jeg er skeptisk til reguleringsinitiativer som dette. At en organisasjon har regler som medlemmer må følge er greit nok. Men jeg er skeptisk til alle som vil innskrenke ytringsfriheten gjennom ulike etiske regler. For meg er det slik at det som er tillatt, det er tillatt. At det ikke alltid er klokt å utnytte sin rett til det ytterste, er noe annet. Derfor er debatt om dette viktig. Men jeg vil ikke ha et selvoppnevnt presteskap som skal lage regler som andre skal følge.

Jeg er også skeptisk til at de som leverer bloggtjenester eller andre nettjenester går for langt i å regulere dette gjennom avtaler. Vi så et eksempel på hvor galt dette kan gå da Imbera sensurerte nettsidene til Human Rights Services i forrige runde av karikaturdebatten.

Det er noen prosessuelle spørsmål som lagmannsretten drøfter. Rettighetshaverne har ikke et krav mot Telenor. Prosessuelle spissfindigheter er ikke min sterkeste side. Men det Telenor har ikke gjort noe galt, og dermed kan det være riktig at de ikke har noe krav mot Telenor. Kanskje skulle kravet vært rettet mot PirateBay. Det er de som skal stenges ute, ikke Telenor. Men Pirate Bay er på evig flukt fra lovens åpenbart litt for korte arm og ikke lett å gå til sak mot.

Telenor medvirker rent objektivt, men oppfyller ikke de subjektive skyldkrav som er nødvendig for at de skal kunne rammes av åvl § 54. De har ikke opptrådt forsettlig eller uaktsomt.

E-handelsloven § 16 gir heller ikke noen plikt til å gripe inn dersom man har kunnskap om ulovlig trafikk, i motsetning til det som gjelder samme lovs §§ 17 og 18. Telenor har kort sagt ikke gjort noe ulovlig.

Telenor og andre nettleverandører skal ikke være noe “nettpoliti”. De skal ikke måtte vurdere innholdet i de tjenester som gjør bruk av telenettet og skal ikke kunne holdes ansvarlig for at andre formidler ulovlig innhold. Men det er et problem hvis dette skal bety at det ikke er mulig å gripe inn overfor formidling av ulovlig innhold — annet enn i de tilfellene det passer Telenor eller andre nettoperatører å gjøre det.

Etter Infosocdirektvet art 8 har Norge en klar forpliktelse til å sørge for at rettighetshavere kan kreve denne type forføyninger overfor mellommenn som Telenor. Art 8(3) lyder:

“Medlemsstatene skal påse at rettighetshaverne har mulighet til å kreve rettslig forføyning overfor mellommenn hvis tjenester brukes av en tredjemann til å overtre en opphavsrett eller beslektet rettighet.”

Hvis denne avgjørelsen blir stående (jeg antar at den kan ankes til Høyesterett, uten at jeg har vurdert de prosessuelle forutsetningene for dette), betyr det at de norske reglene er direktivstridige.

Uansett hva som måtte bli det endelige utfallet i denne saken, så trenger vi et uavhengig organ som kan avgjøre at en tjeneste er ulovlig og skal utestenges. Dette  organet må kunne treffe raske avgjørelser, og avgjørelsen må selvfølgelig kunne bringes inn for retten om noen med rettslig interesse vil angripe dem.

Vi har en slik ordning når det gjelder barnepornografi. Nettsteder som Kripos mener formidler barnepornografi stenges ute. Telenor kunne ha påberopt seg e-handelsloven § 16 også i forhold til barneporno. De kunne ha insistert på at nettet skal være åpent og at de ikke skal være “nettpoliti” også i forhold til denne type innhold. Det er sikkert også slik at man også kan finne lovlig innhold på sider som formidler barneporno, og dette lovlige innholdet stenges ute når man blokkerer nettstedene. Men Telenors prinsipper rekker åpenbart ikke så langt. Noen lovbrudd er akseptable for Telenor, andre er det ikke. Ved å gradere lovbrudd slik Telenor velger å gjøre, setter de seg selv inn i den “dommerrollen” som de vil unngå. Telenor vil avgjøre hva som er tilstrekkelig alvorlig til at det må utestenges.

Det bør være mulig å kreve at ulovlige handlinger stanses, selv om ingen i Norge kan holdes ansvarlig for dem. Direktør i TONO, Cato Strøm, har helt rett når han sier at denne avgjørelsen betyr at rettighetshavere er rettsløse på dette området.

Når myndighetene har forsømt seg og ikke har etablert en hensiktsmessig ordning i samsvar med direktivet, da burde det være domstolenes oppgave å treffe slike avgjørelser.

Jeg vet ikke noe om Thomas Moen og om hva slags bakgrunn han har for å uttale seg om disse spørsmålene, ut over det som står på hans nettsted. Han omtaler seg som blogger, gründer og livsnyter, og skriver at han

“lever av å snakke, utvikle og lære mennesker om sosiale medier. Han er gründeren bak bloggsamfunnet iPublish og jobber også som rådgiver, prosjektleder og kurs-/foredragsholder innen sosiale medier.”

Han lister ulike prosjekter og virksomheter han har vært med på å etablere. Det sies ikke noe om hva slags utdannelse han har.

Jeg er generelt skeptisk når folk kommer med påstander om hva som er lov og ikke lov uten å underbygge og forankre disse. At han i en kommentar i en etterfølgende diskusjon skriver at han ikke tok med hvilke lovbestemmelser dette skulle være i strid med fordi han “velger bevisst og [sic] ikke skrive for mye i  innleggene” er ikke overbevisende.

Utgangspunktet er markedsføringsloven § 3 første ledd, som lyder:

Markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring.

?Anvendelse av markedsføringsloven reiser tre spørsmål. Det første er om loven bare omfatter annonsøren, eller om den også omfatter mediet som formidler annonsen. Det andre er hva som skal til for at private bloggere eventuelt omfattes av dette. Endelig er det spørsmål om hva slags innhold som kan rammes.

Loven er ikke klar når det gjelder om også mediet omfattes, eller om den bare gjelder annonsøren. Spørsmålet er heller ikke eksplisitt drøftet i forarbeidene. Den nærmeste man kommer er i forarbeidene til den tilsvarende tidligere bestemmelsen, Ot.prp. nr. 62 (1999–2000) , hvor det heter om den tilsvarende § 1 fjerde punktum i avsnitt 5:

“For eksempel vil annonser i ukeblader, aviser mv. rammes av bestemmelsen hvis de er utformet slik at de framstår som redaksjonelt stoff og ikke som annonser. Redaksjonell omtale av produkter vil i utgangspunktet ikke rammes, men det vil i denne sammenhengen være gråsoner hvor en nærmere avgrensning må overlates til praksis. Ved praktiseringen av bestemmelsen må det utvises forsiktighet i forhold til den grunnlovfestede ytringsfriheten, samtidig som bestemmelsen ikke skal kunne omgås ved å kalle rene markedsføringstiltak for artikler, innlegg eller lignende.”

Når redaksjonell omtale nevnes tyder det på at man også har tenkt seg at mediene omfattes. Men en så uklar uttalelse i forarbeidene er et spinkelt grunnlag for å trekke konklusjon.

I praksis fra Markedsrådet har jeg ikke funnet noen eksempler på at sak har vært rettet mot mediet som bare er fomidler. I MR-sak 5/03 var det spørsmål om Lilleborgs magasin PlussTid ikke var tilstrekkelig merket som reklame (Lilleborg ble frikjent). Det var distribuert som vedlegg til bladet Foreldre og Barn, men klage var bare rettet mot Lilleborg, ikke mot Foreldre og Barn.

Overtredelse av mfl § 3 er ikke straffbart (er ikke omfattet av mfl § 48). Dermed vil heller ikke spørsmålet om medvirkning være aktuelt for mediet som formidler reklamen.

For så vidt gjelder medier er spørsmålet for pressen regulert i Tekstreklameplakaten og for kringkasting i kringkastingsloven § 3–3.

En begrensning i adgangen til å omtale produkter m.m., også mot betaling, vil være en innskrenkning i ytringsfriheten. Dette vil nok være en innskrenkning som man vil kunne aksepteres. Men Grunnloven § 100 krever at slike innskrenkninger skal være fastsatt i lov og da bør det kreves klarere lovgivning enn man har her.

Det er ikke holdepunkter for å trekke en sikker konklusjon. Men jeg er tilbøyelig til å si at mediet ikke omfattes av markedsføringsloven så lenge man bare er formidler. (Mediets egenreklame vil selvfølgelig omfattes.)

Blogg er ikke et entydig begrep. Nettaviser har kommentarer fra redaksjonelle medarbeidere i bloggformat. Når Yngve Ekern blogger om mat i Aftenposten gjelder de samme regler for dette som for annet redaksjonelt stoff i Aftenposten.

Når en bedriftsleder blogger på bedriftens nettsted, slik daglig leder Steinar J. Olsen gjør på Stormbergs nettsider, da må de regler som gjelder for bedriftens markedsføring også gjelde for det han skriver på sin blogg.

Men for oss andre som blogger om løst og fast er det mer uklart. Om vi forutsetter at mediet også omfattes av markedsføringsloven blir spørsmålet hvilke blogger som omfattes.

Selv om det ikke fremgår uttrykkelig må loven forstås slik at den gjelder markedsføring fra næringsdrivende. Spørsmålet er om bloggere er næringsdrivende i lovens forstand. Næringsdrivende er i § 5 bokstav b definert slik:

en fysisk eller juridisk person som utøver næringsvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne,

Denne definisjonen sier ikke så mye. Det blir nærmest en sirkeldefinisjon når en næringsdrivende defineres som en som driver næringsvirksomhet. Næringsvirksomhet er ikke definert.

Man kan finne noe mer i forarbeidene, se Ot prp nr. 55 (2007–2008) avsnitt 4.4.2. Men så mye veiledning gir ikke dette heller. I direktivet, som loven bygger på, er næringsvirksomhet definert slik:

«enhver fysisk eller juridisk person som i handelspraksis som omfattes av dette direktiv, handler for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks– eller yrkesvirksomhet, og enhver som handler i vedkommendes navn eller på vedkommendes vegne.»

Det sier litt mer. Det skal i alle fall være handelspraksis, og det skal gjelde bl.a. forretnings– eller yrkesvirkosmhet. Så mye nærmere enn dette kommer vi ikke.

Den som driver et nettsted i den hensikt å tjene penger er uten tvil næringsdrivende. Men for mange av oss er ikke inntektene det primære, selv om vi ikke har noe i mot å tjene noen kroner om muligheten byr seg.

Jeg er ingen skattejurist og har for lengst gitt opp å forstå skatteretten. Men skattemessig er det en grense mellom hobbyinntekter og næringsinntekter. Hobbyinntekter er skattefrie, men til gjengjeld kan man ikke trekke fra utgiftene. (For de fleste av oss vil nok hobbyen være et underskuddprosjekt, selv om vi har noen inntekter. Så skattemessig hadde det vært mest gunstig å anse det som næring med fradrag for kostnader.) I en periode hadde jeg ganske hyggelige inntekter fra mine engelskspråklige gitarsider. Ved en anledning tok jeg spørsmålet opp uformelt med en av Finansdepartementets skattejurister. Svaret jeg da fikk var at det avgjørende ville være om virksomheten var innrettet for å tjene penger eller ikke, og at hva man faktisk tjener ikke er avgjørende. Med dette utgangspunktet vil nok mange personlige blogger og nettsteder skattemessig regnes som hobby, selv om man har noen inntekter fra annonser med mer. Men grensen er uklar, og jeg har ikke noe godt grunnlag for å si hvordan den skal trekkes.

Men det er ikke gitt at kriteriet for å være næringsdrivende i skattemessig forstand og i markedsrettslig forstand er de samme.

Om nå bloggen skulle omfattes av markedsføringsloven er det altså slik at redaksjonell omtale er tillatt. Som det fremgår av det som ovenfor er sitert fra forarbeidene er det en vanskelig grensedragning i forhold til reklame. Men at det skal regnes som markedsføring og dermed merkes som dette hvis man har fått det produkt som omtales gratis, er etter min vurdering å gå for langt.

Forlag og plateselskaper har alltid sendt bøker og plater til anmeldere. Dette må være greit, også om man sender bøker til en litteraturblogg eller CDer til et musikknettsted. Andre produkttester kan heller ikke i utgangspunktet regnes som markedsføring (selv om jeg ble skeptisk til Lonely Planet og annen reiselektyre etter å ha lest Chuck Thompson: SMILE WHEN YOU’RE LYING: Confessions of a Rogue Travel Writer). Men det er nok grenser for hvor stor verdi det man gir bort kan ha.

Vi ser på mange områder at nettmedier visker ut grenser. Det er en uklar grense mellom offentlig og privat, mellom hobby og næring, osv. Anvendelse av markedsføringslovens bestemmelser på blogger er bare nok et eksempel på dette. Jeg har så langt ikke kommet nærmere enn til å konkludere med at spørsmålet om lovens rekkevidde her er uklar og at det dermed er behov for avklaring.

PS (etterredigering):

I Aftenposten 14.01.2010 skriver Per  Kristian Bjørkeng en kommentar om “Selvskapte ungdomsidoler”. Her nevnes eksempler på bloggere som har blitt tilbudt eller krever penger for å omtale produkter. Om bloggerne her bryter markedsføringsloven er det ikke lett å svare på. Men det kan ikke være særlig tvil om at produsenter som vil kjøpe seg omtale på den måten bryter loven.

Jeg har ingen problemer med å forstå at Telenor ikke vil ha rollen som dommer. Det er ikke Telenor eller andre tilsvarende tjenesteytere som skal vurdere om innholdet på et nettsted er lovlig eller ikke. Men det skal de heller ikke gjøre.  Ehandelsloven § 16 sier helt klart at en tjenesteleverandør som Telenor ikke kan holdes ansvarlig for innholdet i det som formidles, og det følger av § 19 at de ikke har noen plikt til å følge med i hva som formidles. Når de ikke kan holdes ansvarlig for det som formidles er det også ganske åpenbart at de ikke kan holdes ansvarlig for ikke å blokkere trafikken.

Man kan sammenligne denne saken med håndtering av barneporno. Telenor har i samarbeid med KRIPOS etablert et barnepornofilter.  Om dette skriver Telenor:

“Telenor og KRIPOS har utformet et internettfilter mot overgrepsbilder og bilder som seksualiserer barn. Filteret hindrer tilgang til internettsider som viser seksuelle overgrep mot barn. Telenor står ansvarlig for den tekniske løsningen, og filteret holdes oppdatert i samarbeid med KRIPOS.”

Det er ikke klart, i alle fall ikke for meg, hvor terskelen ligger for å stenge et nettsted. Det er nok mange bilder som kan sies å seksualisere barn, i alle fall for de som ser bildet gjennom “de rette” brillene. Jeg tviler på at Blind Faith i dag ville ha valgt det samme coveret på deres album som de gjorde, men Amazon blir vel ikke filtrert ut selv om de viser coveret.

Filterets virkemåte beskrives slik:

“Filteret gjelder for alle Telenors internettkunder, både via oppringt forbindelse, bredbånd og fiber. Filteret ligger sentralt hos Telenor, og ikke lokalt på din datamaskin. Tjenesten fungerer slik at dersom en telenorkunde forsøker å åpne en side med barnepornografisk innhold, kommer det opp en sperreside med informasjon om filteret, samt en lenke til KRIPOS. KRIPOS har til nå registrert flere hundre nettsteder med ulovlig barnepornografi.”

Det er vanskelig å se noen prinsipiell forskjell mellom å stenge tilgang til et nettsted som formidler barneporno og et som formidler materiale som krenker andres opphavsrett. Man kan gjerne mene at det ene forhold er mer alvorlig enn det andre, men det prinsipielle endres ikke. Rent teknisk kan det ikke være noe vanskeligere å stenge tilgang til Pirate Bay enn til et nettsted med barneporno. Ehandelsloven § 16 er ikke begrenset til en bestemt type innhold. Telenor er ikke mer ansvarlig om de formidler barneporno enn om de formidler opphavsrettskrenkende materiale. I den grad den rettsstridsvurderingen som retten bygger på (men knapt nok begrunner) i kjennelsen s. 8 holder i forhold til opphavsrettsbrudd, så må den også holde i forhold til barneporno for så vidt gjelder Telenors medvirkning.

Telenor avgjør ikke hvilke nettsteder som deres barnepornofilter filtrerer bort, skjønt de avviser det ikke helt. Det står om dette under overskriften “Særlige forhold”:

“Telenor skal ikke utøve noen form for generell overvåking eller domstolslignende oppgaver. Vi skal ikke vurdere lovligheten av innhold som formidles av andre, utover det som følger av gjeldende rettsaktsomhetskrav. Telenor vil likevel utvise en proaktiv holdning i spesielle tilfeller overfor innhold som formidles. For eksempel ved spredning av innhold av typen barnepornografi.”

Det er ikke akkurat prinsippfast om Telenor insisterer på at én type ulovlig innhold skal kunne formidles uhindret, samtidig som de samarbeider om å filtrere ut og sågar opptrer “proaktivt” i forhold til en annen type ulovlig innhold. Skulle Telenor ha vært en prinsipiell forsvarer av nettets frihet måtte de ha forsvart barnepornografer på linje med opphavsrettspirater.

For barnepornofilteret er ansvaret for vurdering av innholdet overlatt til en instans utenfor Telenor, i det tilfellet til KRIPOS. En tilsvarende ordning er ikke etablert for opphavsrettskrenkelser.

Hvis Telenor inntar den samme prinsipielle holdning til opphavsrettskrenkelser som til barneporno, da burde man ha stoppet ved å kreve at de selv ikke skal måtte vurdere det innhold som formidles. De skulle da  ikke ha noen interesse i å motsette seg rent generelt at man stenger tilgang til visse nettsteder som driver ulovlig.

Prosessuelt er dette pr i dag vrient.  Det finnes ikke noe organ som kan håndtere opphavsrettskrenkelser slik KRIPOS håndterer barnepornografi. Hvis noen vil blokkere et nettsted som står for meget omfattende opphavsrettskrenkelser har man ikke annet valg enn å fremme krav mot Telenor gjennom midlertidig forføyning, slik rettighetshavere gjorde i denne saken. Dermed blir Telenor motpart og vil selvfølgelig forsvare seg. Men den egentlige motparten i denne saken er Pirate Bay, ikke Telenor. Det er Pirate Bay som eventuelt vil tape trafikk og dermed reklameinntekter.

Det er ikke noen større grunn til å forsvare musikkpiratene enn det er til å forsvare barnepornografene. Men Telenor har tydeligvis ikke noe ønske om å stå opp for fri tilgang til barnepornografi, slik de står opp for fri tilgang til piratdistribuert musikk og film. Mye av forklaringen ligger antageligvis i det prosessuelle. Om en institusjon uavhengig av Telenor skulle konkludere med at et piratnettsted bør stenges, da er det ingen grunn til at Telenor skal ha noen større betenkeligheter med å stenge det enn med å stenge barneporno. Det er ikke noen grunn til at ikke Telenor skulle kunne samarbeide med rettighetshavere og andre om å begrense pirattrafikken på nettet, forutsatt at det er et betryggende system og Telenor ikke selv må vurdere innholdet. Men dette får man ikke til om Telenor og rettighetshaverne er henvist til å møtes i en rettssal.

Men at det i dag ikke finnes andre muligheter er ikke noe argument for at domstolen ikke skal avgjøre slike saker. Det er domstolenes forbannede plikt å ta stilling til rettslige tvister som blir forelagt dem, uansett hvor vanskelige de måtte være og uansett om retten måtte mene at de ikke der den rette til å treffe avgjørelsen. Vi har fått en rekke tvisteløsningsorganer for forbrukersaker fordi domstolene er lite egnet for å håndtere slike saker. Men det betyr ikke at saker ikke kan bringes inn for domstolene, og det var heller ikke noen grunn til ikke å avgjøre saker som ble brakt inn for domstolene før de alternative tvisteløsningsorganene ble etablert. Jeg mener at Asker og Bærum tingrett løp fra sitt ansvar når de brukte dette som en del av begrunnelsen for ikke å blokkere Pirate Bay.

Nettkontroll, kall det gjerne nettsensur, er problematisk. Men løsningen er ikke å legge seg helt flat og la alle krenkelser passere, noe man da også har valgt ikke å gjøre for så vidt gjelder barnepornografi. Man må ikke smyge politisk eller religiøs sensur inn bakveien. Det må ikke være et system hvor operatører blokkerer “for sikkerhets skyld”. Terskelen må være høy. Tvil må komme nettet til gode. I den analoge vernden stenger man ikke en avis eller et forlag om de skulle komme til å servere en ærekrenkelse, en rasistisk ytring eller krenke noens opphavsrett. Tilsvarende må gjelde på nettet. Det må bare være ved klare og omfattende lovbrudd at dette bør kunne være aktuelt.

Jeg har ikke noen ferdig løsning. Men et system bør i første omgang være rimelig raskt og enkelt. Det må være mulig for kontradiksjon helt fra første instans, slik at ikke noe nettsted skal risikere å bli utestengt uten å kunne forsvare seg. I dag er situasjonen slik at rettighetshaverne kan mobilisere ganske store ressurser for å begrunne et krav om at et nettsted skal stenges. Før et eventuelt vedtak treffes bør det kanskje oppnevens en “forsvarer” for nettstedet, slik at man ikke blir helt overkjørt av rettighetshaverne.

Men det må også kunne “avsies uteblivelsesdom” dersom nettstedet ikke svarer eller det ikke er mulig å finne fram til de som er ansvarlig. (Det synes f.eks. ikke å være noen som i dag vil stå ansvarlig for Pirate Bay. Det drives av en stiftelse på Seychellene, en organisasjonsmodell som er velkjent for de som vil unndra penger fra skattemyndigheter, Økokrim og tilsvarende.) En avgjørelse må kunne bringes inn for det vanlige rettssystemet, om nødvendig til Menneskerettsdomstolen i Strasbourg.  Men inntil et system er på plass vil man være henvist til å bruke de allminnelige domstoler.

For å begynne med konklusjonen: Jeg er ikke enig i rettens resultat. Jeg mener at det burde ha vært avsagt kjennelse for å stenge tilgangen til Pirate Bay.

Retten skriver på s. 7:

“Retten konstaterer at både e-handelsloven § 20 og opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 forutsetter at det foreligger et selvstendig rettsgrunnlag for at tjenesteyteren/mellommannens påståtte krenkelse skal kunne bringes til opphør. Disse bestemmelsene gir således ikke selv noe slikt rettsgrunnlag.”

Så langt har jeg ingen problemer med å følge retten.

Retten legger videre til grunn at det er en nødvendig konsekvens av  åvl § 2 at man må kunne kreve at en krenkelse opphører, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen. Videre at dette må gjelde både ved direkte krenkelse og medvirkning til krenkelse. Deretter fortsetter retten:

“I denne saken utgjør imidlertid de krenkende handlinger fra sluttbrukerne samtidig en ytring på en nettside, og en stansing av den påståtte medvirkningen fra Telenor til disse handlingene vil innebære at Telenors kunders rett til å søke og motta informasjon på denne nettsiden begrenses. Spørsmålet for retten er derfor om det at ytrings– og informasjonsfriheten berøres gjør at det må kreves en klar lovhjemmel for hovedkravet.”

Retten mener at det ikke fremstår som opplagt at kravet kan utledes av nevnte bestemmelser (åvl §§ 2, 54 og 55). Her har jeg problemer med å følge retten. Informasjons– og ytringsfriheten setter ikke opphavsretten til side.

Jeg utelukker ikke at opphavsretten i særlige tilfeller må vike for ytrings– og informasjonsfriheten hvis opphavsretten brukes for å hindre tilgang til informasjon av stor offentlig interesse. Selskapet Trafigura, som sende den eksplosive og forgiftede lasten til Gulen som ikke var langt unna å ta livet av alle som bor der, anførte bl.a. opphavsrett da de forsøkte å true NRK dersom NRK skulle velge å offentliggjøre en rapport om saken. I en slik sak vil jeg la informasjons– og ytringsfriheten gå foran.

Ytringer som forteller hvor og hvordan man kan skaffe seg ulovlig tilgang til opphavsrettslig vernet materiale har ikke det samme krav på vern. Å trekke ytringsfriheten inn i en slik sammenheng er etter min vurdering ikke særlig treffende. Retten løser imidlertid ikke saken på dette grunnlaget.

Retten påpeker, korrekt nok, at Telenor må ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene, og konkluderer med at de objektivt sett (retten kaller det “fysisk medvirkning”). Og retten fortsetter på s. 8:

“For at hovedkravet skal være sannsynliggjort må Telenor gjennom uaktsomhet eller forsett rettsstridig ha medvirket til opphavsrettskrenkelsene. ”

Det kan settes to spørsmålstegn ved dette. Det første gjelder forsettsvurderingen. Telenor har ikke bestridt at deres kunder (også) driver med ulovlig fildeling, også ved hjelp av tjenester fra Pirate Bay. Når Telenor vet dette, og man må kunne anta at Telenor også vet at det aller meste som formidles via Pirate Bay er ulovlig, slik det bla lagt til grunn i Pirate Bay dommen fra Stockholms tingsrett, se dommen s. 70–71.

Ser man på forsettsbegrepet, slik dette må forstås i ehandelslovens § 18, så må det forstås slik at den som lar en virksomhet fortsette selv om han kjenner til det ulovlige forhold hander forsettlig. I ehandelsdirektivet art 14, som denne bestemmelsen er basert på, brukes uttrykket “actual knowledge of illegal activity”. Man kan si at det er en uheldig formulering når man i den norske loven har oversatt dette til forsett, men uansett må forsettsbegrepet i denne sammenhengen tolkes slik at det er i samsvar med direktivet. Nå er ikke § 18 direkte anvedelig i denne saken, men forsettsbegrepet bør likevel forstås på samme måte. Min vurdering er derfor at Telenor handler forsettlig når de lar trafikken fortsette til tross for at de vet at det meste av det som formidles er ulovlig.

Selv om Telenor handler forsettlig kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for å formidle dette innholdet. Det følger av ehandelsloven § 16, som blankt fritar for ansvar uten modifikasjoner for forsett eller uaktsomhet.

Men ehandelsloven § 20 sier klart at de nevnte bestemmelser ikke er “til hinder for at en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Denne bestemmelsen gir ikke mening hvis den ikke skal innebære at den som medvirker til ulovligheter ikke skal kunne pålegges å opphøre med sin medvirkning uten at det foreligger noen lovbestemmelse som nærmest direkte setter ehandelslovens regler til side. Det forgår ulovligheter i et betydelig omfang, og Telenor medvirker til dette. Det bør i utgangspunktet være tilstrekkelig. Så lenge det kun er spørsmål om å bringe ulovligheter til opphør og ikke om ansvar for disse ulovlighetene, kan jeg heller ikke se at subjektiv skyld er relvant for vurderingen. Foregår det ulovligheter må man kunne pålegge at disse opphører, uavhengig av om medvirkeren har utvist skyld eller ikke. Jeg har derfor vanskelig for å følge rettens rettsstridsvurdering på s. 8.

Retten vurderer så konsekvenser av å ta begjæringen til følge. Retten skriver nederst på s. 8:

“Hvis saksøkernes hovedkrav tas til følge, vil dette etter rettens syn føre til en vanskelig håndterbar situasjon i praksis. Det vises til at innholdet på The Pirate Bay, og også andre nettsider, kan endres og faktisk endres hele tiden. Retten legger videre til grunn at Telenor som internettilbyder ikke har noen plikt til å undersøke eller kontrollere hva nettet brukes til, slik at internettilbyderne vil være avhengig av å bli varslet om påståtte ulovligheter. Dette vil føre til at Telenor og andre internettilbydere, som private selskaper, må foreta en vurdering med hensyn til om en aktuell internettside eller tjeneste skal stanses eller ikke. Dette er en type oppgave som vanligvis tillegges det offentlige, og etter rettens syn er det i dagens situasjon unaturlig å tillegge private selskaper et slikt ansvar.”

Her snubler retten. Det vil ikke føre til at Telenor eller andre må ta stilling til dette. Det er retten som eventuelt må ta stilling til dette, og retten kan ikke bruke det faktum at det vil være problematisk å legge en slik oppgave til andre som begrunnelse for ikke å ta stilling til det selv.

§§ 16 og 20 i ehandelsloven står der uansett hva retten måtte komme til. Telenor ville nok kunne ha blitt holdt ansvarlig for ikke å rette seg etter rettens pålegg, men de vil fortsatt ikke ha ansvar for det innhold som formidles. De vil ikke ha noen plikt til å vurdere om andre tjenester også har så mye til felles med Pirate Bay at også disse må stenges. Teleoperatørene kan selvsagt vurdere om de vil velge å stenge andre, tilsvarende tjenester. De har ingen plikt til å formidle dem, like lite som de har plikt til å formidle trafikk til og fra nettsteder som formidler barnepornografi. Men de kan også velge å lene seg tilbake og si at de ikke vil vurdere innholdet og venter til de får et eventuelt pålegg om å stenge.

Retten fortsetter med dette:

“Alternativet til å pålegge internettilbyderne en slik oppgave er at det må reises sak for domstolene i hvert enkelt tilfelle, enten ved ordinært søksmål eller midlertidig forføyning, som i denne saken. Dette fremstår som en rettsteknisk uheldig situasjon idet det dreier seg om mange internettilbydere i Norge, og et svært betydelig antall nettsider som kan tenkes å være omstridt.”

At Norge ikke har etablert et system som kan gjøre det mulig å håndtere dette på en praktisk måte, og at Norge ikke en gang synes å ha vurdert spørsmålet om hvordan man skal følge opp kravet i Infosocdiretivet art 8.3 kan ikke få den konsekvens at rettighetshaverne blir rettsløse. Det er kanskje ikke en god ordning at alle slike saker eventuelt må fremmes for domstolene. Men når dette faktisk er den eneste muligheten man har, da kan ikke domstolene bruke mangelen på alternativer til selv ikke å ville behandle slike krav. Det er dessuten slik at domstolene allerede behandler mange “fillesaker”. Det er ikke nødvendigvis vanskeligere å behandle en sak som denne, etter at man først har tatt standpunkt til noen prinsipielle saker, enn det er å avsi dom mot en promillekjører, mot en som ikke vil vedta et forelgg, osv.

Det vil dessuten være unødvendig å bringe alle slike saker inn for retten. Selv om en teleoperatør ikke har plikt til å stanse tjenester, så har de heller ingen plikt til å formidle disse. Skulle det dukke opp noe som for alle praktiske formål er identisk med en tjeneste man har blitt pålagt å stenge, så kan de velge å gjøre dette uten at spørsmålet bringes inn for retten på ny.

Når retten skal ta stilling til et spørsmål som dette må den selvfølgelig foreta en avveining av krenkelsen mot konsekvensene av å stenge tilgang til tjenesten. Veldig mange nyttige og viktige tjenster kan også brukes til ulovlige formål. Man kan søke etter mye ulovlig innhold, også musikk som er gjort ulovlig tilgjengelig, på generelle søketejenster som Google og Bing. Men å stenge disse fordi man kan påvise et ikke helt ubetydelig antall lovbrudd, ville være uakseptabelt.

Man kan og bør diskutere denne interesseavveiningen, og det er en lovgiveroppgave å ta tak i disse spørsmål. Men det er domstolens forbannede plikt å ta stilling til og avgjøre de spørsmål man for seg forelagt, uansett hvor vanskelig de måtte være og unasett hva man måtte mene om lovgivers eventuelle forsømmelser på dette området.

Interesseavveiningen kan være vanskelig. Men når det gjelder Pirate Bay synes jeg ikke det kan være særlig tvil. Stockholms tingsrett har lagt til grunn at tjenesten ble etablert med det formål å skape en møteplass for fildelere, altså en møteplass for de som driver en ulovlig virksomhet, se dommen s. 63. Det har ingen alvorlige konsekvenser om man pålegges å stenge tilgang til denne.

Jeg er ikke veldig overrasket over resultatet. Jeg synes ikke det er særlig tvilsomt at Telenor medvirker til tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale når de formidler trafikk fra Pirate Bay. Telenor vet også utmerket godt at de gjør dette. Skyldkravet i åvl § 54 (forsett eller uaktsomhet) bør derfor være oppfylt.

Ehandelsloven § 16 avskjærer ethvert ansvar. Selv om en teleoperatør med helt åpne øyne formidler ulovlig innhold så kan de ikke holdes strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for dette.

På den annen side sier ehandelsloven § 20 at bl.a. § ikke er til hinder for at “en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den”. Så selv om Telenor ikke kan holdes ansvarlig for medvirning, så kan de pålegges å bringe et ulovlige forhold, altså sin medvirkning, til opphør.

Det er ikke avgjørende for et eventuelt pålegg om å stanse en virksomhet at man kan holde noen identifiserte personer ansvarlig for den ulovlige virksomheten. Det må være tilstrekkelige å kunne konstatere at virksomheten er ulovlig, uten at man nødvendigvis vet hvem som står for ulovlighetene eller kan påvise tilstrekkelige grad av skyld til at disse kan dømmes for dette. Man må kunne pålegges å stanse formidling av ulovlig virksomhet selv om denne er anonym. Det kan ikke herske noen tvil om at Pirate Bays virksomhet innebærer omfattende krenkelser av andres opphavsrett.

I Infosoc-direktivet er et en bestemmelse i art. 8.3 som lyder:

“Member States shall ensure that rightholders are in a position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a third party to infringe a copyright or related right.”

Det er vanskelig å se at de musikkbransjen har krevd er noe annet enn det man skal kunne kreve etter denne bestemmelsen. I de norske forarbeidene til lovendringene i 2005, da dette direktivet ble implementert i norsk lov, dette spørsmålet så langt jeg kan se ikke drøftet.

Generelt skal man være svært varsom med å pålegge en aktør som Telenor et selvstendig ansvar for å vurdere om et innhold er ulovlig eller ikke. Man kan da lett ende med en problematisk selvsensur hvor aktører stanser alt som noen protesterer mot “for sikkerhets skyld”.

Men det er ikke et spørsmål om at Telenor selv skulle ha vurdert dette. De kan ikke holdes ansvarlig før et eventuelt pålegg er gitt av en domstol eller annen kompetent myndighet (jeg kan ikke se at det pr i dag er noen annen kompetent myndighet i slike saker). Domstolen kunne ha sagt at virksomheten skulle opphøre, uten at Telenor kunne ha blitt holdt ansvarlig for det som var skjedd før et slikt pålegg var gitt.

Holder man fast ved at Telenor og andre ikke har noen plikt til å vurdere innholdet og ikke kan pålegges ansvar for å ha formidlet dette, kan jeg ikke se noen store problemer med at en domstol pålegger en teleoperatør å blokkere tilgang til en tjeneste som klart driver ulovlig virksomhet i stort omfang. Det er ikke mer problematisk at Telenor må blokkere Pirate Bay enn at de må blokkere nettsteder som formidler barnepornografi. I begge tilfeller kan man anføre at nettet bør være åpent, men det er likevel grenser. Det er langt mer problematisk at man med åpne øyne skal kunne fortsette å formidle denne virksomheten som man vet er ulovlig.

Som sagt har jeg ennå ikke sett selve avgjørelsen. Jeg er spent på hvordan retten har begrunnet sitt standpunkt. Men min vurdering så langt er at Telenor burde ha blitt pålagt å stenge ute Pirate Bay.