Så kom omsider den dommen noen av oss har ventet på en stund, om VGs bruk av bilder i sin omtale av advokatfirmaet Rogstad. Jeg fulgte VGs artikler om advokatfirmaet Rogstad med stor interesse. Dette er VGs samleside med disse artiklene. Men jeg har ikke nå gått tilbake til disse artiklene for å se på den konkrete billedbruken. Det er også påfallende at VG per i dag, 7. juni 2022, ikke har omtalt dommen, i alle fall ikke på nettet.
Det er et skille i åndsverkloven mellom fotografiske verk som er beskyttet av opphavsrett, og fotografiske bilder som har vern etter den særlige regelen i åvl § 23. For at noe skal være et fotografisk verk, må det være “uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats”. Fotokunst handler om å fange øyeblikket, når motiv, lys osv er det rette. Det gjelder også portretter. Et virkelig godt portrett klarer “å fange sjelen” til den som blir porettert. Jeg er ikke i tvil om at Morten Krogvolds portretter er fotografiske verk, selv om han sikkert også har noen mindre vellykkede bilder som han ikke offentliggjør. Men de selfiene folk til stadighet tar, er ikke fotografiske verk.
I praksis har skillet liten betydning. Et fotografisk bilde er vernet i fotografens levetid og 15 år etter utløpet av fotografens dødsår, men uansett minst 50 år etter utløpet av det år bildet ble tatt. Hvis fotografen er ukjent, er det vernet i 50 år etter utløpet av det år bildet ble laget. Et fotografisk verk er vernet i 70 år etter utløpet av opphavsres dødsår. Per i dag, 2022, vil fotografiske verk av fotografer som døde i 1951 eller tidligere være fri. Fotografiske bilder tatt i 1971 eller tidligere vil være frie hvis de er tatt av fotografer som døde i 2006 eller tidligere. Fotografen Ansel Adams døde i 1984. Hvis vi skulle regne hans bilder som fotografiske bilder og ikke fotografiske verk, vil bilder tatt i 1971 eller tidligere være frie. Regnes de som fotografiske verk vil de være vernet fram til 1. januar 2055. Han har sikkert også tatt noen bilder som ikke er vellykket, men holder vi oss til hans offentliggjorte bilder, er i alle fall ikke jeg i tvil om at det er fotografiske verk. Den franske fotografen Henri Cartier-Bresson døde i 2004, altså for mer enn 15 år siden, så vi kan gjøre den samme øvelsen med ham. Hans bilder er på en måte vanskeligere å plassere, for han var en fotograf som fikk “snap shots” til å bli stor kunst. Også hans offentliggjorte bilder vil jeg anse som fotografiske verk.
De typiske portretter som bedrifter legger ut som “pressebilder”, som en del av sin egen presentasjon, vil stort sett være fotografiske bilder. Når bildene er tatt av profesjonelle fotografer er det stort sett greit håndverk, men ikke noe mer.
Et fotografisk verk vil, i motsetning til et fotografisk bilde, også være vernet mot ettergjøring (plagiat). Det har neppe særlig betydning for fotografier, i alle fall ikke for portretter. Hvis jeg skulle forsøke å ettergjøre Morten Krogvolds portretter når jeg tar bilder av personer, så ville jeg neppe lykkes. Jeg kan selvfølgelig velge svart/hvitt, som han stort sett arbeider med. Jeg kunne velge å bruke film og ikke digitalt kamera, eventuelt også en Hasselblad, om jeg hadde tatt meg råd til det. Men virkelig gode portretter handler i stor grad om kommunikasjon mellom fotografen og den portretterte, og der er nok Morten Krogvold veldig mye bedre enn meg.
Generelt vil det være bortkastet tid å vurdere om et fotografi er et fotografisk verk eller et fotografisk bilde. Vi får ikke alle opplysninger i den aktuelle saken. Men hvis vi forutsetter at bildene ikke er tatt i 1971 eller tidligere, av en fotograf som døde i 2006 eller tidligere, har det absolutt ingen betydning i denne saken. Hvis man har brukt et gammelt fotografi, som vil være fritt hvis det er et fotografisk bilde, men vernet hvis det er et fotografisk verk, kan det være et poeng. Men generelt er det bedre å behandle det som et fotografisk verk, fremfor å bruke tid og eventuelt penger til å engasjere en advokat for å vurdere vanskelige grensespørsmål.
Men når vi først er inne på dette: Opphavsrett, og altså vern for fotografiske verk er forankret i internasjonale konvensjoner og EU-direktiver. Jeg har nevnt Ansel Adams og Henri Cartier-Bresson. Hvis deres fotografier skal regnes som fotografiske verk, vil de være vernet i Norge etter Norges forpliktelser etter internasjonal rett. Fotografiske bilder er ikke regulert internasjonalt på tilsvarende måte. Så om vi skulle komme til at noen av de nevnte fotografers bilder er fotografiske bilder, og ikke fotografiske verk, vil de ikke være vernet i Norge, uten at jeg utdyper begrunnelsen for det. Om ikke en domstol skulle komme til å se bort fra at reglene ikke gjelder utenlandske fotografer, slik Høyesterett gjorde når det gjaldt retten til eget bilde i saken HR-2009–2318‑A Andy Finch. Heller ikke det går jeg nærmere inn i.
Høyesterett har konkludert med at VG ikke kunne bruke bildene i medhold av den generelle sitatregelen i åvl § 29, men at de kunne bruke dem etter tvangslisensregelen i åvl § 36 annet ledd. Uansett hvilket rettsgrunnlag man støtter seg på, så er resultatet at VG hadde rett til å bruke bildene. Det spørsmålet som gjenstår er om de må betale for bruken, eller ikke. Sitatregelen i åvl § 29 er en fribruksregel, som bettyr at man verken behøver å innhente samtykke eller å betale vederlag for bruken. Åvl § 36 annet ledd er en tvangslisensbestemmelse, som betyr at man ikke trenger å innhente samtykke, men må betale vederlag for bruken.
For at man skal kunne sitere lovlig etter åvl § 29 må det som siteres settes inn i en sammenheng. Det enkle er at man skriver om det som siteres. Man kan ikke bruke et sitat som illustrasjon eller blikkfang. Men dette er i seg selv et stort og vanskelig tema, som jeg ikke skal gå ned i.
Adgangen til å sitere bilder etter åvl § 29 er ganske snever. Litt kort kan man si at en gjengivelse av et helt bilde ofte vil være mer enn hva som vil være tillatt etter sitatregelen, og gjengivelse av utsnitt av bilder kan være en krenkende gjengivelse som strider mot de ideelle rettigheter etter åvl § 5. Det siste kan kanskje modifiseres noe. Hvis man skal sitere i medhold av åvl § 29 må det skje “i samsvar med god skikk”. Et av elementene i den vurderingen er at gjengivelsen skal være lojal. I det ligger ikke at sen skal være snill og velvillig, men at den skal gi et dekkende innstrykk av det som siteres. Det kan nok tenkes å være et område mellom en gjengivelse som krenker ideelle rettigheter og det som er “i samsvar med god skikk”, men det går jeg ikke nærmere inn på. Men det finnes situasjoner hvor det må være greit å gjengi deler av bilder. Jeg bruker gjerne Vebjørn Sand som eksempel. Han ertet en gang på seg kunst-Norge ved å hevde at modernistiske kunstnere ikke er i stand til å tegne en hånd. Jeg tok noen utsnitt med hender fra noen av Vebjørn Sands bilder, som en illustrasjon av hvordan han selv maler hender. Dette mener jeg vi kan gjøre i medhold av den generelle sitatregelen.
I den aktuelle saken har VG brukt bildene i sammensetninger, blant annet ved at man har satt portrettene på dresskledde kropper. Det kan settes et spørsmålstegn ved om det er lojal bruk av bildene, og om det kan ha betydning for vurderingen av om bruken var i samsvar med god skikk, eller ikke.
Et spørsmål som retten ikke tar stilling til, og som det kunne ha vært interessant å få avklart, er bruken av såkalte “pressebilder”. Da mener jeg bilder som bedrifter, offentlige institusjoner mm gjør tilgjengelig for bruk i media, og altså ikke tradisjonelle pressefotografier. I dommens avsnitt 88 giengis bl.a. følgende fra tingrettens avgjørelse, som har fått tilslutning fra lagmannsretten:
“De er helt typiske eksempler på slike bilder som advokater bruker på egne nettsider for å profilere seg og firmaet.”
Dette drøftes i tilkntyning til spørsmålet om kildeangivelse og navngivelse av fotografen. Det spørsmålet som ikke behandles er hvorvidt det å publisere slike bilder som en del av bedriftsprofileringen på nettet, må anses som et implisitt samtykke til å bruke bildene i pressen. Jeg mener at blider lagt ut på denne måten må media fritt kunne gjengi, basert på implisitt samtykke. Da er det verken nødvendig å påberope seg sitatregelen i åvl § 29 eller tvangslisensbestemmelsen i åvl § 36 annet ledd. Slike bilder bør kunne brukes fritt, uten at det betales vederlag. Bruk av slike bilder kan ikke være begrenset til bruk i sammenhenger som de som har gjort bildene tilgjengelig stiller seg positive til.
I den utstrekning jeg har vært med på slike bilder, har avtalen med fotografen vært at oppdragsgiver har rett til fritt å gjengi bildene og til å gi andre rett til å gjengi bildene. Jeg har ikke vært så involvert i selve avtaleinngåelsen at jeg kjenner detaljer i denne, men jeg antar at en fotograf da får betalt for å gi fra seg såpass omfattende rettigheter.
En opphaver har etter åvl § 5 krav på å bli navngitt, “slik som god skikk tilsier såfremt navngivelse er praktisk mulig”. Jeg kan vanskelig tenke meg situasjoner hvor god skikk skulle tilsi at opphaver skal navngis, selv om navngivelse ikke er praktisk mulig, men det spørsmålet får ligge. Et minimumsvilkår er at det er oppgitt hvem fotografen er. Det er ikke alltid oppgitt når bilder legges ut som en del av en bedriftspresentasjon. Utgangspunktet er at en opphaver ikke kan fraskrive seg retten til navngivelse “med mindre det gjelder en bruk av verket som er avgrenset etter art og omfang”. At man fraskriver seg en slik rett når det gjelder bestemte bilder, må ligge innenfor det man kan gjøre.
I åvl § 25 annet ledd står bl.a. følgende om bruk av verk i medhold av bestemmelsene i kapittel 3, som inkluderer både sitatbestemmelsen og tvangslisensbestemmelsen for bruk i pressen:
“Når et verk gjengis offentlig etter reglene i dette kapitlet, kan det skje i det omfang og i den skikkelse formålet krever. Verkets karakter må ikke forandres eller forringes. Kilden skal alltid angis slik som god skikk tilsier.”
Kildeangivelse er noe mer enn navngivelse. Hvis noen skulle sitere noe jeg har skrevet, er kravet om navngivelse oppfylt om man f.eks. skriver noe slik: “Olav Torvund skriver …”. Hvis man skal angi kilden, da skal man ikke bare oppgi at jeg har skrevet det, men også hvor det er hentet fra. I dommens avsnitt 89 står det:
“Kravet om kreditering kan imidlertid ikke tolkes så strengt at det vil motvirke undersøkende journalistikk. Like fullt kunne VG i denne saken med fordel gått lenger i å oppgi hvor fotografiene er hentet fra, uten at det ville gått på bekostning av formålet med artiklene.”
Noe av det som etter min vurdering er viktig i dommen, er at Høyesterett sier at VGs omtale må oppfylle vilkåret om “dagshending”. Høyesterett viser til praksis fra EU-domstolen, og skriver i avsnitt 61:
“Domstolen tolker altså begrepet «current event» slik at det er tilstrekkelig at reportasjen har allmenn nyhetsinteresse på det tidspunkt den publiseres. EU-domstolen krever her ikke at det skal være tidsnød knyttet til å innhente samtykke.”
Dette åpner for at man kan gjengi bilder i medhold av tvangslisensbestemmelsen i åvl § 36 annet ledd i undersøkende journalistikk som ikke er knyttet til akutte, ytre nyhetshendelser. Saker som VGs omtale av advokatfirmaet Rogstad blir en dagshending i det øyeblikk saken offentliggjøres og forholdene avsløres. Noe annet ville etter min vurdering være en uakseptabel innskrenking av ytrings- og pressefriheten.
Her kan det legges til at dagens medievirkelighet gjør at “dagshending” får en litt annen betydning enn hva det hadde før. I papiralderen var gårsdagens avis i praksis ganske utilgjengelig historie allerede dagen etter at den var utgitt. TV-nyheter var borte når sendingen var avsluttet. Nå blir gårsdagens og fjorårets “dagshendinger” liggende ute i alle fall i lang, om enn ikke evig tid. Som nevnt innledningsvis har VG en samleside med disse artiklene, inkludert de omstridte bildene.
I avsnitt 67 viser Høyesterett til Menneskerettsdomstolens praksis, hvor det legges vekt på om publiseringen bidrar til den debatt av offentlig interesse. Uten å gå nærmere inn på dette, kan det ikke være i tvil om at VGs avsløringer og omtale av advokatfirmaet Rogstad har skapt og bidratt til en debatt av betydelig offentlig interesse.
I avsnittene 92 og 93 drøftes forholdet til EMK artikkel 10
“(92) VG og partshjelperen har anført at vederlagskravet etter regelen om dagshendinger i
§ 36 andre ledd vil kunne ha en nedkjølende effekt ved at det legger hindringer i veien for
medias dekning av saker av samfunnsmessig betydning – og derved kan komme i konflikt
med EMK artikkel 10 om retten til informasjons- og ytringsfrihet.(93) Til dette skal jeg bemerke at tvangslisensen er begrunnet i et bevisst lovgiverstandpunkt.”
VG har i sine anførsler, dommen avsnitt 31, sagt at gjengs pris for slike bilder er 415 kr per bilde. Dette er ikke nærmere drøftet i dommen. Vanlig frilanssats for fotografier er på rundt 3000 kr per bilde, så hvor tallet 415 kr er hentet fra, vet jeg ikke. Men i alle fall for et mediehus som VG vil det neppe virke særlig nedkjølende om de må betale 415 kr per bilde. For mindre ressurssterke medier, kan det nok ha betydning.
At det er et bevisst lovgiverstandpunkt, er ikke et tungtveiende argument når det gjelder forholdet til EMK. EMK setter grenser hva slags lover som kan vedtas, og da er lovgivers egne vurderinger og valg ikke avgjørende.
Avslutningsvis vender jeg tilbake til åvl § 36, og gjengir dens første og annet ledd:
“Et verk som inngår i en dagshending kan ved medias omtale av dagshendingen gjengis i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger.
Også et offentliggjort kunstverk, offentliggjort fotografisk verk eller offentliggjort filmverk som har tilknytning til dagshendingen uten å inngå i den, kan på samme vilkår som i første ledd gjengis mot vederlag. Dette gjelder ikke verk som er skapt i ervervsvirksomhet med henblikk på gjengivelse i media.”
Hvis et verk inngår i en dagshending, gir første ledd en fribruksbestemmelse, mens andre ledd gir en tvangslisens. Da må dagshendingen knytte seg til verket, eller eventuelt det fotografiske bildet. Jeg bruker gjerne Odd Nerdrum og Vebjørn Sand som eksempler her. De er begge flinke til å skape medieoppmerksomhet rundt seg selv og sine bilder, og det er mange tilfeller hvor nettopp verkene er sentrale i dagshendingen. I den aktuelle saken var det advokatfirmaets virksomhet og organisering som utgjorde dagshendingen, ikke bildene som var brukt til å illustrere artiklene.
Men nå som Høyesterett har kommet med sin dom om billedbruken, da er bildene sentrale i denne dagshendingen. Så ved omtale av denne saken, vil bildene fritt kunne gjengis etter første ledd, uten at det må betales vederlag.
Høyesterett har opphevet lagmannsrettens dom, som ga VG med hold og frifant dem for kravet fra advokatfirmaet Rogstad. Det betyr at saken må tilbake til Borgarting lagmannsrett, som må avsi ny dom basert på at VG hadde rett til å bruke bildene i medhold av tvangslisensbestemmelsen i åvl § 36 annet ledd. De spørsmålene som står åpne er hvor mye VG må betale, og saksomkostninger. Jeg er ikke godt nok oppdatert når det gjelder sivilprosess til å si om VG også kan trekke inn “implisitt samtykke”, hvis det tidligere ikke har vært påberopt.
Noe av det jeg særlig reagerte på da saken verserte ved lavere domstoler, var kravenes størrelse. For lagmannsretten krevde advokatfirmaet Rogstad til sammen 1,7 mill i erstatning og 360 000 i oppreisning. De har basert seg på at det er 18 bilder som er publisert 182 ganger, og har basert seg på 6 000 kr per bilde. 6 000 kr er antageligvis basert på en frilanssats på 3 000 kr per bilde. Når de kommer til 6 000 kr per bilde, er det sannsynligvis basert på at man etter åvl § 81 annet ledd kan kreve det dobbelte av rimelig vederlag for bruken ved ulovlig bruk. Når VG har fått medhold i at de hadde rett til å publisere bildene etter åvl § 36 annet ledd, vil det ikke være aktuelt å kreve dobbelt betaling etter denne bestemmeslen. Da er det et spørsmål om vederlag for lovlig bruk.
Ved publiseirng av et enkelt bilde uten samtykke, er det ikke urimelig å ta utgangspunkt i vanlig frilanssats. Det synes å være en ganske etablert praksis, også at man krever dobbelt sats ved ulovlig bruk, altså 6 000 kr for et bilde. Noen krever også tre ganger frilanssatsen når fotografen ikke er navngitt. Om det er en praksis som har festet seg, vet jeg ikke.
Men det man har krav på er rimelig vederlag. Det fremstår ikke som rimelig vederlag å kreve dette for hvert av 18 “pressebilder”, og i alle fall ikke å multiplisere det med 182 basert på at bildene er publisert 182 ganger. <edit>Hvordan de har regnet seg fram til vederlagskravet på 1,7 mill, fremgår ikke av noen av dommene. Hvis vi regner 6000*18*182 blir resultatet ca 19,7 mill, så de har i alle fall redusert kravet i forhold til det. Men fortsatt er det etter min vurdering hinsides hva som er rimelig vederlag for slik billedbruk.</edit>
I sin begrunnelse viser avokatfirmaet Rogstad til at “artiklene har medført betydelige problemer både for firmaet og for de ansatte”. Kritisk omtale må de finne seg i. Jeg går ikke inn i en ærekrenkelsesvurdering. Men så lenge VG har hatt godt kildegrunnlag og har behandlet saken på journalistisk forsvarlig måte, kan de ikke kreve noe for det. I avsnitt 72 sier Høyesterett at “fundert på forsvarlig journalistisk arbeid og
et tilfredsstillende fakta- og kildegrunnlag”. Det er påvist en faktafeil, som VG har rettet opp. De advokatfirmaet Rogstad kan kreve vederlag for er billedbruken, ikke at en negativ oppmerksomhet rundt firmaets organisering og virksomhet, har skadet firmaet.
