[section_title title=4 Markedstransaksjoner og rettsvernsakter]
4 Markedstransaksjoner og rettsvernsakter
I våre tradisjonelle registreringssystemer har transaksjonen blitt registrert først etter at den har blitt gjennomført utenfor systemet. Det er den gjennomførte transaksjon som tinglyses og det var den avsluttede avtale om aksjekjøp som ledet til registrering i aksjeboken. I dagens verdipapirregistre kombineres disse funksjoner i ett system. De utfordringer dette gir var det nok ingen som forsto da den første loven ble vedtatt i 1985. Erkjennelsen sank inn etter noe tid, og da jeg skrev en kommentar til lov om VPS i 1987 hadde i alle fall jeg innsett at dette ikke hang sammen. Men jeg hadde nok bare sett problemet uten å finne løsningen. Etter å ha drøftet en rekke mulige forståelser av prioritetsregelen i 1985-lovens § 5-1, summerte jeg det opp slik:
”De skisserte løsningene bygger på et særdeles svakt rettskildemessig fundament. Problemene omkring prioritet mellom rettsstiftelser i fondsaktiver registrert i VPS er ikke tilfredsstillende løst i loven og er bare i liten grad drøftet i forarbeidene. Reglene er uklare, og slutninger trukket på bakgrunn av disse blir derfor usikre. Det er heller ikke mulig å finne klare analogier fra andre rettsområder. Det hele må derfor avgjøres ut fra en vurdering av de reelle hensyn. Men heller ikke på dette grunnlag er det klar overvekt for en bestemt løsning. Og alle løsninger som det er praktisk mulig å gjennomføre på en hensiktsmessig måte vil i noen tilfelle være i strid med lovens ordlyd.”
Under arbeidet fram mot den nye loven fra 2002 var dette også noe som voldte mye hodebry og heller ikke denne gangen klarte man å få et godt grep om dette. (Det er ganske omfattende drøftelser av dette i NOU 2000: 10 kap 18, særlig 18.3.3, og i Ot.prp. nr. 39 (2001-2002) kap 11 under overskriften Rettsvirkninger av registrering.)
Det som registreres inn i systemet fra markedet er uoppgjorte transaksjoner. Det registreres et kjøp og et salg. Ytelsen er generisk bestemt. Kjøper og selger handler via megler og kjenner vanligvis ikke til hverandre. Transaksjonene matches i systemet og synkroniseres mot betalingen. Inntil transaksjonen er gjort opp vil det bare være uoppfylte fordringer som er registrert i systemet. Det som skal leveres er ikke individualisert. Noen egentlig individualisering skjer ikke, bare en form for kvasiindividualisering ved at man kan vise til de finansielle instrumenter som i øyeblikket er registrert på en konto. Kjøper vet ikke hvem som skal levere og ingen levering har funnet sted. Den som har en uoppfylt fordring vil ikke ha noen form for rettsvern mot avhenders kreditorer.
Det gir heller ikke særlig mening å snakke om rettsvern mot konkurrerende erverver ved levering av ikke individualiserte genusytelser. Dersom levering ikke skjer vil man ha et regulært mislighold, og i praksis vil det være megler og ikke den egentlige selger som må sørge for oppfyllelse overfor kjøper.
De tradisjonelle rettighetsregistrene er åpne. De skal sørge for publisitet og notoritet. Et verdipapirregister er ikke åpent. Utgangspunktet er tvert imot at opplysningene er underlagt taushetsplikt etter § 8-1, kombinert med særskilte innsynsregler i § 8-2. I tillegg kommer regelen om innsyn i aksjeeierregisteret etter aasl § 4-5.
Godtroerverv og etablering av rettsvern bygger på den grunnfortutsetning avhender er legitimert. Avhender skal ha et ytre skinn av rett. Et taushetsbelagt register skaper ikke noe slikt ytre skinn av rett for avhender. Og om det kunne ha gjort det, ville det likevel ikke hatt noen betydning så lenge erverver ikke vet hvem avhender er. Rådighet, eller manglende sådan, viser seg først ved levering.