[section_title title=Blokkering — hva skal blokkeres?]

Blokkering — hva skal blokkeres?

I forslaget heter det at man skal kunne blokkere eller vanskeliggjøre tilgangen til “nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter denne lov”.

Men hva slags nettsteder er dette? Hvis noen lager et nettsted og laster opp store mengder film og musikk som gjøres tilgjengelig, da gjør man noe ulovlig. Men det er ikke slik det vanligvis skjer. De som drev Pirate Bay gjorde ikke noe opphavsrettsbeskyttet materiale tilgjengelig. Det var andre som gjorde ulovlige handlinger ved hjelp av deres tjeneste. Det lastes opp mye som krenker andres opphavsrett på YouTube, men departementet sier uttrykkelig på s. 60 i proposisjonen at det ikke vil være aktuelt å blokkere YouTube i sin nåværende form. Det er lett å finne fram til mye som krenker andres opphavsrett ved hjelp av Google og andre søketjenester. Her begynner det å bli vanskelig, men vi må gjennom det.

Det er tillatt å etablere en tjeneste som Pirate Bay. Det er til og med tillatt å etablere slike tjenester i den hensikt å legge til rette for andre skal kunne gjøre opphavsrettslig vernet materiale tilgjengelig. Hvis man tjener penger på virksomheten vil den kunne rammes av heleribestemmelsen i strl § 317. Svenske domstoler la til grunn at Pirate Bay tjente penger ved å selge annonser. Pirate Bay gjorde hva de kunne for å skjule økonomiske spor, akkurat som andre hvitsnippforbrytere. Det var derfor ikke lett å få brakt på det rene hva de faktisk tjente. Men spørsmålet om heleri lar jeg ligge.

Når andre gjør vernede verk tilgjengelig på nettet uten opphavsmannens samtykke, da gjør de noe ulovlig. En tjeneste som Pirate Bay kan gjøre det lettere å finne fram til det som andre har gjort tilgjengelig, men tjenesten er rettslig sett sekundær. Fra dette kan vi komme tilbake til tjenester som Pirate Bay, og si at de medvirker til andre ulovlige tilgjengeliggjøring når andre gjør bruk av tjenesten. Men også YouTube og Google medvirker til ulovlig tilgjengeliggjøring.

For at noen skal kunne holdes ansvarlig for medvirkning, må det være en konkret handling de har medvirket til. Å legge til rette for at noen skal kunne gjøre noe ulovlig, er ikke medvirkning før noen eventuelt har benyttet seg av muligheten. At man objektivt sett medvirker til å muliggjøre en ulovlig handling, betyr ikke at man kan holdes ansvarlig for medvirkningen. Medvirkningshandlingen vil i utgangspunktet heller ikke være ulovlig.

Det er ingen tvil om at Telenor objektivt sett medvirket og fortsatt medvirker til ulovlig spredning av opphavsrettslig vernet materiale. På samme måte kan Posten medvirke til å spre mye ulovlig, enten det krenker opphavsrett, er barneporno eller dopingpreparater. Men de frakter bare pakkene uten å kontrollere innholdet av dem, enten pakkene inneholder digitale tegn eller fysiske gjenstander. For å kunne holdes ansvarlig for medvirkning til andres opphavsrettskrenkelser, må man ha medvirket forsettlig eller uaktsomt til det som er ulovlig.

Det som gjorde Pirate Bay-saken så omfattende, var nettopp at det ikke var tilstrekkelig å konstatere at mye opphavsrettslig vernet materiale ble spredt gjennom systemet uten opphavsmennenes samtykke. Man måtte påvise konkrete ulovlige handlinger som de medvirket til. Deretter måtte man påvise at de medvirket forsettlig eller uaktsomt til disse ulovlige handlingene. Dette er bevismessig meget krevende. Det mannskapet i Piratbukta ble dømt for var dette:

1. De hadde laget en tje­neste som er meget godt egnet for ulov­lig til­gjengeliggjøring av opp­havs­retts­lig ver­net mate­riale.
2. De hadde opp­ret­tet tje­nes­ten i den hen­sikt å legge til rette for ulov­lig til­gjenge­lig­gjø­ring av opp­havs­retts­lig ver­net mate­riale.
3. De hadde vært klar over at tje­nes­ten i stort omfang har blitt benyt­tet til ulov­lig virk­som­het.
4. De hadde ikke gjort noe for å hindre en ulov­lige virksomheten.

Når andre benyttet tjenesten som fortutsatt til ulovlige handlinger, ble piratmannskapet ansett for å ha medvirket.

Det som skiller en tjeneste som Pirate Bay fra f.eks. YouTube og Google er pkt 2 og 4. Mange har åpenbart problemer med å forstå hensiktens betydning for grensen mellom rett og urett, som også er tittelen på en bok som Ragnar Knoph ga ut i 1921. Når pirattjenester sammenlignes med andre tjenester, snubler man ofte her.

Men det slutter ikke her. Ehandelsloven § 18 sier at den som driver lagringstjenester bare kan holdes strafferettslig ansvarlig hvis de har handlet forsettlig, og erstatningsrettslig ansvarlig om de har handlet grovt uaktsomt. Ehandelsloven er her ikke helt samsvarende med ehandelsdirektivet art 14, hvor det i den engelske utgaven heter at man må ha hatt “actual knowledge” for å kunne holdes strafferettslig ansvarlig, og “is … aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent” for å kunne holdes ansvarlig erstatningsrettslig.

Etter ehandelsloven § 19 har den som driver en lagringstjeneste ingen plikt til å følge med i hva som andre lagrer ved hjelp av denne tjenesten.

Jeg mener at ehandelslovens bestemmelser om ansvarfritak har blitt strukket alt for langt og til å omfatte alt for mange tjenester. Men det er en annen diskusjon, så får ligge i denne omgang.

Her kommer vi endelig til poenget: Kan man kreve at tilgang til en tjeneste som i seg selv kanskje ikke er ulovlig, skal blokkeres fordi andre utnytter tjenesten til ulovlig virksomhet? Det er i alle fall problematisk.

Dette er et problem som ikke diskuteres i forslaget. Man kunne, og etter min mening burde ha gått direkte på tjenesten. Vi har bestemmelser i åvl §§ 53a og 53c, som sier at det er forbudt å selge tjenster m.m. som ikke har noe annet vesentlig formål enn å omgå teknisk beskyttelse. Noe lignende kunne vært gjort for tjenester hvis hovedformål er å legge til rette for ulovlig tilgjengeliggjøring av verk. En slik regulering reiser mange og vanskelige spørsmål, og det er mulig det ikke lar seg gjøre uten at det går ut over ytringsfrihet m.m.

En ulovliggjøring av visse tjenester måtte også ha skjedd på en slik måte at den ikke kunne brukes som vikarierende motiv for å stanse andre tjenester. Min kollega Jon Wessel-Aas har nevnt Wikileaks. Nå er vel mye av det som er gjort tilgjengelig gjennom Wikileaks myndighetsdokumenter, som etter åvl § 9 er unntatt fra opphavsrettslig vern. Men det illustrerer likevel poenget: Opphavsretten må ikke brukes for å begrense informasjons- og ytringsfriheten.

Men man burde i alle fall ha vurdert spørsmålet. Da kunne man først fått en (prejudisiell) avgjørelse av om at et nettsted driver en ulovlig tjeneste, og på det grunnlaget avgjort eventuell blokkering av den ulovlige tjenesten.