Oslo tingrett avsa 1. september en kjennelse som pålegger Telenor og syv andre internettleverandører å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til syv nettjenester, som indirekte gir tilgang til opphavsrettslig vernet materiale som er ulovlig gjort tilgjengelig på internett. Kjennelsen er tilgjengelig her.

Det er intet overraskende i avgjørelsen. Åndsverkloven ble endret i 2013 slik at det ble hjemmel i § 56c, for pålegge nettleverandører å

“hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter denne lov.”

Det er to kriterier. Nettstedet må gjøre tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Videre må dette skje i et stort omfang.

Jeg bruker ikke de nettstedene som det nå er gikk pålegg om å vanskeliggjøre tilgang til, så jeg kjenner ikke innholdet på de ulike nettstedene særlig godt. Men i alle fall når det gjelder Pirate Bay kan det ikke være tvil om at at disse vilkårene er oppfylt. Retten har lagt til grunn at 90% av det som gjøres tilgjengelig på disse nettstedene gjøres ulovlig tilgjengelig.

Etter åndsverkloven § 56c annet ledd, skal det foretas en bred interesseavveining før det gis pålegg om å vanskeliggjøre tilgang. Denne lyder:

“For at begjæringen skal tas til følge, må hensynene som taler for at pålegg gis, veie tyngre enn ulempene pålegget vil medføre. Ved vurderingen skal retten avveie interessene som tilsier at tilgangen til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres mot andre interesser som berøres av et slikt pålegg, herunder interessene til den pålegget retter seg mot og innehaveren av nettstedet, og hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Det skal også tas hensyn til muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak.”

Retten har kommet til at hensynet til de ulike nettstedene ikke taler tungt mot å vanskeliggjøre tilgang til nettstedene. Om ytringsfrihet skriver retten:

“De egentlige ytringene, nemlig verkene som ulovlig er gjort tilgjengelige på The Pirate Bay, er dessuten fortsatt tilgjengelige i lovlige tjenester. Balansen mellom allmennhetens interesse i tilgang til verket og opphavsmannens rettigheter er allerede er ivaretatt i åndsverkloven. Når det som her dreier seg om et nettsted som nesten utelukkende gjør tilgjengelig materiale uten rettighetshavernes samtykke, er det klart for retten at ytrings- og informasjonsfriheten ikke kan stå i veien for den typen pålegg som rettighetshaverne ber om.”

Jeg har ingen vanskeligheter med å slutte meg til denne vurderingen. Ytringsfriheten verner ikke det å gjøre andres verk tilgjengelig på den måten som disse nettsteder gjør. Ytringsfriheten er ikke absolutt, og etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen art 10 annet avsnitt, tillates innskrenkinger som er nødvendige for å ivareta andres rettigheter.

Opp­havs­ret­ten har i seg selv et men­neske­retts­lig vern. I The Uni­ver­sal Decla­ra­tion of Human Rights heter det i  art 27, annet ledd:

(2) Eve­ryone has the right to the pro­tec­tion of the moral and mate­rial inte­rests resul­ting from any scien­ti­fic, lite­rary or arti­s­tic pro­duc­tion of which he is the author.

I Protocol to the Con­ven­tion for the Pro­tec­tion of Human Rights and Fun­da­men­tal Free­doms of 4 Novem­ber 1950 art 1 første ledd heter det:

Every natu­ral or legal per­son is entit­led to the peace­ful enjoy­ment of his pos­ses­sions. No one shall be depri­ved of his pos­ses­sions except in the pub­lic inte­rest and sub­ject to the con­ditions pro­vi­ded for by law and by the gene­ral prin­cip­les of inter­na­tio­nal law.

Det kan argu­men­te­res for at “pos­ses­sions” også omfat­ter opp­havs­rett og andre imma­te­ri­elle rettigheter.

Det er grunn til å understreke at vanskeliggjøring av tilgang til disse nettstedene, ikke hindrer noen i å ytre seg, og heller ikke hindrer noen i å nå ut med sine ytringer. Jeg gjentar det som sies i kjennelsen:

“De egentlige ytringene, nemlig verkene som ulovlig er gjort tilgjengelige på The Pirate Bay, er dessuten fortsatt tilgjengelige i lovlige tjenester.”

Spørsmålet om å hindre tilgang til nettsteder ble behandlet av norske domstoler i 2009. Telenor, som da var saksøkt med krav om at de skulle stenge tilgang til Pirate Bay, motsatte seg dette og fikk medhold. I den aktuelle saken har Telenor ikke hatt noen innvendinger mot avgjørelsen, og har i praksis ikke tatt til motmæle. De andre nettleverandørene har ikke kommet med noen uttalelser i saken, men det er grunn til å tro at de deler Telenors vurdering.

Telenors posisjon er, så vidt jeg har forstått det, at de ikke vil være i den posisjon at de må vurdere å avgjøre om et nettsted gjør tilgjengelig ulovlig innhold, noe de ville ha vært om de hadde tapt saken i 2009. Men Telenor har ingen problemer med at spørsmålet avgjøres av en domstol, eller med å rette seg etter en slik avgjørelse.

Om noen skulle ha forsvart seg i denne saken, måtte det være de ulike nettstedene. Men de oppgir ingen, eller feilaktig kontaktadresse, så alt som har vært forsøkt sendt til dem for å trekke dem inn i saken, har kommet i retur.

Vil denne avgjørelsen ha noen betydning? Det enkle svaret er at det gjenstår å se. Piratene og piratenes medløpere har vært raske til å si at dette ikke kommer til å få noen betydning. Det er riktig at det som nå gjøres ikke vil innebære at man fullstendig blokkerer tilgang til disse tjenestene, ei heller for abonnenter hos Telenor eller noen av de andre nettleverandørene i saken. Men det blir litt vanskeligere. Man må kunne litt mer for å få tilgang. Om nettstedene bare skifter klær, og dukker opp igjen med et nytt domenenavn, slik en av Pirate Bay grunnleggerne, Peter Sunde, sier,  må man regne med at vil være en enkel prosess å gi pålegg om å vanskeliggjøre tilgang også til det nye domenet.

For noen er det sport å unngå regelverket. Vi blir ikke kvitt pirattjenestene, like lite som vi vil bli kvitt tyverier, skattesvik, vold, underslag osv. Noen vil alltid klare å finne fram til og gjøre bruk av ulovlige tjenester. Men spørsmålet er om vanlige folk vil fortsette å bruke slike tjenester i samme omfang som før. Vanskeliggjøres tilgangen, må man regne med at en del brukere vil falle av i hver sving. Med bedre tilbud av lovlige tjenester, vil mange miste interessen for å bevege seg ut i piratenes grumsete farvann.

Vi får ofte høre at man må få bedre, lovlige tjenester. Det er i utgangspunktet ikke vanskelig å være enig i dette. Men disse tjenestene må blant annet ha en pris og en fordelingsmodell for vederlaget som kreves inn, som gjør at komponister, muiskere og filmskapere får et rimelig vederlag. Jeg kjenner ikke detaljene her, men mitt inntrykk er at disse gruppene ikke får mye penger fra de ulike strømmetjenestene.

Dessuten må folk akseptere at ikke alt er tilgjengelig til enhver tid, over alt. Det er f.eks. meget forståelig at filmprodusenter ikke vil gjøre film tilgjengelig i slike kanaler, før de er ferdig spilt på kino. Det er opphavsmannen som bestemmer når, hvor og hvordan et verk skal gjøres tilgjengelig. Ingen har krav på tilgang til alle verk som finnes.

Det er enkelt å lage pirattjenester. Man trenger bare et teknisk distribusjonsapparat, og teknikken er egentlig det enkleste i slike sammenhenger. En lovlig tjeneste må få på plass avtaler med alle rettighetshavere, herunder endre eller erstatte avtaler som ble inngått på en tid da verden var helt annerledes i dag. Det er en lang og tung prosess, og i praksis langt vanskeligere enn den tekniske distribusjonen. Videre må man ha på plass betalingsløsninger og løsninger for fordeling av vederlag, noe piratdistributørene ikke behøver å bry seg om.

Man bør også kunne gå etter pirattjenestene og ikke minst deres annonsører for heleri. Nå er det knapt en måned til straffeloven av 2005 settes i kraft, så vi får holde oss til den (selv om den ikke kan anvendes på forhold fra før ikrafttredelsen). Dens § 332 første ledd, første punktum, lyder:

“For heleri straffes den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling.”

Den någjeldende straffelov § 317 sier omtrent det samme.

Selv om piratene liker å fremstille seg selv som noen slags Robin Hood skikkelser som tar fra de rike og grådige plateselskapene, og gir til de “fattige” som ikke vil betale et rimelig vederlag til vanligvis ganske fattige kunstnere, så er det ingen grunn til å tro på dette. Det er kommersielle tjenester som tjener penger på annonser. I Pirate Bay saken i Sverige ble det dokumentert at de fikk betydelige beløp i annonseinntekter, selv om det bare var en liten del av de samlede annonseinntektene som ble dokumentert. Som kriminelle flest, forsøker de å skjule spor og pengestrømmer som best de kan. Og alt deres snakk om åpenhet m.m., gjelder åpenbart ikke åpenhet om deres egen virksomhet.

Praksis fra EU-domstolen sier at det å lenke til opphavsrettslig vernet materiale er tilgjengeliggjøring for allmennheten, men at det ikke omfattes av eneretten så lenge det ikke gjøres tilgjengelig for en ny allmennhet. Om man lenker til noe som rettighetshaver selv har gjort tilgjengelig på nett, eller som er gjort tilgjengelig med dennes samtykke, omfattes det ikke av eneretten. Men når opphavsrettslig vernet materiale i utgangspunktet bare er tilgjengelig for abonnenter eller på andre måter som forutsetter betaling, eller ikke er gjort tilgjengelig i det hele tatt med opphavsmannens samtykke, da innebærer lenking til det andre har gjort tilgjengelig uten samtykke, en tilgjengeliggjøring for en ny allmennhet. Det gjør at det ikke er tvilsomt at tjenester som f.eks. Pirate Bay driver en ulovlig virksomhet, og man behøver ikke gå den vanskelige veien om medvirkning.

Men også det meste av det som den lenkes til via slike tjenester, er gjort ulovlig tilgjengelig. Når man driver en tjeneste hvis hovedformål det er å gjøre det enklere å finne fram til det som er gjort ulovlig tilgjengelig, og tjener penger på dette (f.eks. gjennom annonser), da skaffer man seg utbytte av en straffbar handling. Og annonsører, som bidrar med penger, medvirker til dette.

Jeg får gjerne spørsmål om Popcorn Time som en oppfølging til denne saken. Popcorn Time var ikke med i dette søksmålet. Det er ingen tvil om at tjenesten Popcorn Time er ulovlig av de samme grunner som f.eks. Pirate Bay. Filmer som er gjort tilgjengelig og som man kan finne fram til via Popcorn Time er, i alle fall i all hovedsak, gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. At det er en strømmetjeneste, og ikke en nedlastingstjeneste, endrer ikke noe på dette. Et eventuelt nytt søksmål med krav om å vanskeliggjøre tilgang til Popcorn Time, bør vinne fram.

Når det gjelder brukerne av tjenesten, er det noen forskjeller. Laster man ned musikk eller film, fremstiller man eksemplar. Selv om dette eksemplaret fremstilles til privat bruk, så er eksemplarfremstillingen ulovlig så lenge det man kopierer fra er ulovlig fremstilt eller gjort tilgjengelig uten opphavsmannens samtykke. Man kan legge til grunn at nedlasting fra slike tjenester er ulovlig.

Det å se eller høre på et verk er ikke noe som omfattes av opphavsmannens enerett, så lenge man ikke fremstiller eksemplar eller gjør det tilgjengelig for allmennheten. Når jeg er i Frankrike og gjør bruk av en VPN-forbindelse til Universitetet i Oslo (slik at det ser ut som om jeg kobler meg mot nettjenester fra Norge) for å se på f.eks. NRKs eller TV2s sendinger på nett-TV, da gjør ikke jeg noe ulovlig — selv om de ikke har rettigheter til å sende det aktuelle programmet utenfor Norge. Gjør man noe tilsvarende med NetFlix, HBO eller andre abonnementsbaserte strømmetjenester, kan det være i strid med abonnementsavtalen, men det går jeg ikke inn på her.

Men når man bruker en bit-torrenttjeneste som Popcorn Time, da fungerer den slik at den som ser på, samtidig gjør det man ser på tilgjengelig for andre brukere av tjenesten. Man gjør det med andre ord tilgjengelig for allmennheten, noe som ikke er tillatt uten opphavsmannens samtykke. Det er dette som gjør bruk av Popcorn Time ulovlig, i motsetning til når jeg ser på NRK eller TV2 fra utlandet.

Risikoen for å bli tatt for dette, er imidlertid ganske liten. For tiden verserer en annen sak for Oslo tingrett, hvor et nederlandsk pornofilmselskap krever utlevert opplysninger om brukere fra nettleverandører, for å fremme krav mot folk som har lastet ned filmer.

De fleste private nettbrukere har ikke en egen, fast IP-adresse. Man får tildelt en IP-adresse fra sin nettleverandør når man er koblet opp. Når forbindelsen tas ned, kan denne gis til en annen bruker, og neste gang man kobler seg opp får man en annen IP-adresse. Det er dette som kalles dynamiske IP-adresser. Så når man registrerer nettadresser til brukere av Pirate Bay, Popcorn Time eller nederlandsk pornofilm, vil man bare se at dette er en IP-adresse som tilhører Telenor, Get, NextGenTel, HomeNet eller en annen nettleverandør, og dermed at det er en av deres kunder som gjort bruk av en ulovlig tjeneste. Skal man finne fram til brukeren, må man få de opplysningene fra nettleverandøren.

Det er i utgangspunktet taushetsbelagte opplysninger. Man kan kreve å få utlevert slike opplysninger i medhold av åndsverkloven § 56b. Men det er en ganske omstendelig prosedyre. Og alt man kan få ut av dette, er navn på abonnenten. Det kan være mange personer i en husstand, og man får ikke opplysninger om hvem i husstanden som har gjort bruk av tjenesten.

Hvis man får opplysninger om abonnenten, er neste trinn i saken å fremme krav mot brukerne. Det må da føres bevis for hver enkelt bruker, og det holder ikke å føre bevis for hvem som er abonnent. Å krenke andres opphavsrett er straffbart. Nå tror jeg ikke at politiet noen gang vil prioritere saker mot enkeltbrukere som har sett på noen filmer ulovlig. Men det er også mulig å reise privat straffesak. Uansett så kan man ikke straffes for andres ulovlige handlinger. Foreldre straffes f.eks. ikke for det som deres barn måtte begå av straffbare handlinger.

Det er nok mer realistisk at det fremmes erstatningskrav. I Norge er hovedregelen at man kan kreve erstatning for det økonomiske tapet man har lidt, ikke mer. Det vil ikke være mer enn det man måtte ha betalt for å få tilgang til musikken eller filmen, ved å betale for nedlasting, for et abonnement eller for å kjøpe den på CD/DVD. Så når det nederlandske pornoselskapet vil kreve 5.000 kr per ulovlig nedlasting, så er nok det et altfor høyt beløp. Men de spekulerer kanskje i at brukere av pornofilm vil ha saken behandlet på en diskret måte, og heller betaler enn å risikere en sak som i praksis vil innebære en del offentlighet.

Også for erstatningskrav må man før bevis for hvert enkelt tilfelle. Foreldre kan etter skadeserstatningsloven § 1-2 nr 2 holdes ansvarlig for barns skade som deres hjemmeværende barn under 18 år forårsaker, uten hensyn til foreldrenes skyld, inntil 5.000 kr. Men man er ikke ansvarlig for skade forårsaket av hjemmeværende barn som er eldre enn 18 år, for ektefelle, samboer, besøkende som man gir tilgang til å bruke nettet, osv. Så man kan ha en tung jobb med å føre bevis for hvilket personer som faktisk har begått den ulovlige handlingen.

For at man skal kunne holdes ansvarlig, enten det gjelder straff eller erstatning, må man ha utvist skyld. Man må ha opptrådt forsettlig eller uaktsomt. Det kan ved bruk av en tjeneste som Popcorn Time omskrives til at man visste eller burde ha visst at ved å se på filmen, gjør man den også tilgjengelig for andre brukere av tjenesten. Man behøver ikke å ha visst eller burde ha visst at dette var ulovlig. Det er tilstrekkelig at man visste eller burde ha visst hva som faktisk skjer. Rettsvillfarelse fritar ikke for ansvar.

Selv om det i skadeserstatningsloven § 1-2 nr 2 står at foreldre kan bli ansvarlige uansett egen skyld (objektiv ansvar) for barns skadevoldende handling, må barnet ha utvist skyld. Ikke minst når det gjelder spørsmålet om hva barnet burde ha visst, så vil vurderingen være en helt annen for en 11-åring enn for en hjemmeboende IT-student. Det må føres bevis for at vedkommende har opptrådt forsettlig eller uaktsomt.

I praksis er det svært vanskelig å bevise hva noen faktisk visste. For slike som meg, som flere ganger har skrevet og på andre måter gitt offentlig uttrykk for at den som bruker slike tjenester også gjør verk tilgjengelig for andre brukere av tjenesten, er det enkelt. Jeg vet dette. Men for de fleste andre har man ikke slik dokumentasjon. Og vi kan ikke foreta en hjerneskanning og lese av hva slags kunnskap en person har. I praksis vil man derfor måtte søke å bevise at vedkommende burde ha visst dette.

Jeg har fått referert at Rettighetsalliansen skal sitte med IP-adresser til ca 70.000 brukere av Popcorn Time. Man må gjennom to rettslige runder, en for å få abonnentenes identitet, og en for å fremme kravet. Selv om vi antar at det bare blir en ganske summarisk bevisførsel fordi sakene kommer til å være ganske like, må hver person og bevisene som gjelder denne personen nevnes og dokumenteres. Regner vi at det i gjennomsnitt tar bare fem minutter per person i hver av de to sakene, vil et søksmål mot alle kreve 700.000 minutter bare i bevisførsel. Det er ca 11.667 timer, og vi begynner å nærme oss ti årsverk. Det er helt urealistisk at noen vil prøve seg på en så omfattende sak.

Det som derimot kan tenkes, er at man vil plukke ut noen, kanskje 10-15 storbrukere, for å statuere noen eksempler.  Ved å gjøre det, kan man markere at man ikke skal kunne føle seg trygg — akkurat som når politiet fra tid til annen setter opp fartskontroller. Man kan være ganske sikker på at en slik sak vil få ganske stor medieoppmerksomhet, og gjennom det vil man kunne oppnå mye av det man ønsker.

Men skal man velge å gå til en slik sak, må man ha en sak som er en ganske sikker vinner. Går man til søksmål for å statuere eksempler, og så taper, da har man bare skutt seg selv i foten. Det var det man gjorde i den såkalte DVD-Jon saken. Da reiste man tiltale på, etter min vurdering, et syltynt grunnlag. Det var ingen overraskelse at han ble frikjent. Da jeg leste tiltalebeslutningen i den saken, var jeg overrasket over at man ville ta ut tiltale på et så svakt grunnlag. Og med den frifinnelsen oppnådde rettighetshaverne bare å ødelegge for seg selv.