Rettens kvern maler langsomt. Mye vann har rent i havet, og mange krenkende kommentarer har blitt publisert i diverse kommentarfelt, på Facebook osv. Denne historien starter høsten 2010. Men avgjørelsen i EMD har aktualisert de gamle sakene. Noe av bakteppet er at Mona Høiness hadde fått mye negativ omtale i bladet Kapital, etter en arvesak, uten at den hadde noe direkte med denne saken å gjøre.

Når det har gått nesten ni år, kan man godt si at støvet kunne ha fått lov til å legge seg over denne saken, og at Mona Høiness burde ha sluppet at dette trekkes fram igjen. Men det er hun som brakte saken inn for menneskerettsdomstolen, og som advokat burde hun vite hva hun gjorde.

I debattforumet Hegnar Online ble det anonymt skrevet følgende kommentarer om Mona Høiness:

” Sexy hun da! Kjenner en som kjenner en som knulla henne. Heldiggris “

En annen svarte på dette, med følgende kommentar:

” skulle jeg khenne måtte det bli med bind for øya. Synes dama er dritstygg – ser ut som en h –“

Kommentarene ble slettet, etter klage til Hegnar Online. Senere ble også følgede kommentar skrevet i Hegnar Online, også den anonymt:

” Driver hun fortsatt å knuller på denne trønderbjørn? “

Denne ble slettet etter kort tid. Mona Høiness gikk til sak, med påstand om at disse utsagnene var ærekrenkende. Mona Høiness klaget saken inn for Pressens faglige utvalg, som konkluderte med at Hegnar Online hadde brutt god presseskikk. Mona Høiness valgte å gå til retten, med krav om oppreisningserstatning.

Den saken gjaldt forhold fra den tiden hvor straffeloven av 2005 var vedtatt, men ikke satt i kraft. Den ble derfor behandlet etter §§ 256 og 247 i Straffeloven av 1902.

Alle kommentarene var postet anonymt, noe Hegnar Online tillot, i alle fall den gangen. Spørsmålet var derfor ikke først og fremst om kommentarene i seg selv var ærekrenkende, slik at de som hadde skrevet dem kunne holdes ansvarlig. Spørsmålet var om Hegnar Online og redaktøren kunne holdes ansvarlig for de innleggene som var postet på forumet.

I sin dom, TOSLO-2011-75245, skriver Oslo tingrett bl.a.

“Det er vanlig å skille mellom den objektive ære og den subjektive ære. Retter krenkelsen seg mot en persons omdømme – den moralske eller sosiale anseelse – er dette en krenkelse av den objektive ære. Hvis derimot krenkelsen retter seg mot en persons æresfølelse eller selvfølelse, krenkes den subjektive ære. Dette skillet kan også formuleres som skillet mellom en persons æresfølelse og hans omdømme. Straffelovens § 246 rammer den som rettstridig krenker en annens æresfølelse, mens straffelovens § 247 bare verner omdømmet.

Det skilles også mellom ytringer som må karakteriseres som beskyldinger og ytringer som karakteriseres som forhånelser. En beskylding er en ytring som inneholder en påstand om faktiske forhold, mens en forhånelse er en ytring som ikke formidler noen påstand. Det enkelte utsang må tolkes for å kunne ta stilling til hvilken kategori det tilhører. En overtredelse av straffeloven § 246 kan bestå i både beskyldninger og forhånelser, mens straffeloven § 247 bare rammer beskyldninger.”

Ærekrenkelser er ikke lenger straffbart. Den krenkede kan kreve erstatning og eventuelt oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3-6a. Men dette skillet mellom æresfølelse og omdømme er oppretthold. Det er et skille man også finne i Menneskerettsdomstolens praksis. Selv om sanksjonene er andre, er det som sanksjoneres i stor grad det samme. Skl § 3-6a er mindre skarp når det gjelder sannhetsbevis for omdømmekrenkelser enn tidligere bestemmelser, men det er mer en tilpasning til praksis, ikke minst fra EMD.

Tingretten går gjennom de tre utsagnene.

” «Sexy hun da! Kjenner en som kjenner en som knulla henne. Heldiggris.»

For at ytringen skal være ærekrenkende etter straffeloven § 247 må den foreligge en beskyldning som er egnet til å skade A omdømme ved enten skade hennes gode navn og rykte, utsette henne for hat eller ringeakt, eller tap av tillit som er nødvendig for hennes stilling/yrke. Alternativene er uttømmende.

En beskyldning innebærer en eller annen form for anklage om at person har gjort noe galt. Ytring 1 inneholder en opplysning om at A har hatt seksuell omgang med en som ytreren kjenner. Det foreligger, etter det retten kan se, ikke en direkte eller indirekte antydning om at A er promiskuøs eller at hun har en eller annen form for umoralsk adferd. Ytringen vil av de aller fleste oppfattes som smakløs, usaklig og vulgær, men er etter rettens oppfatning ikke isolert sett en beskyldning som er egnet til å skade A sitt omdømme.”

Så til ytring nummer 2:

“«skulle jeg khenne måtte det bli med bind for øya. Synes dama er dritstygg – ser ut som en h– »

Denne ytringen er postet i debattstrengen to dager etter ytring 1 og synes å være et svar eller en kommentar spesielt til ytring.1. Retten legger til grunn at ytreren formidler at han synes A er stygg og ser ut som en hore. Dette er en subjektiv verdivurdering, som både er usmakelig, useriøs og fullstendig usaklig. Det skal imidlertid mye til før en subjektiv verdivurdering som denne er ærekrenkende. Det vises til Rettsdatas lovkommentar til straffeloven § 247.

Retten finner ikke at ytring 2 er egnet til å krenke A sitt gode navn og rykte, utsette henne for hat eller ringeakt, eller tap av hennes yrkes fornødne tillitt. En vanlig persons omdømme er ikke avhengig av hva en anonym useriøs person mener om ens utseende og slik er det heller ikke for A.”

Så til den tredje ytringen:

“«Driver hun fortsatt å knuller på denne trønderbjørn?:))»

Ytringen er fremkommer i en ny debattstreng som startet 30.11.10, ca tre uker etter den første debattstrengen. Denne gangen er ytringen postet i delforumet «Media», som synes å ha flere brukere og lesere en «Dagens tema». Nok en gang er ytreren anonym og igjen er det en ytring som de fleste vil oppfatte som usaklig, usmakelig og vulgær.

Ytringen er formet som et spørsmål, men den må tolkes som en påstand om at A har hatt et seksuelt forhold til en som omtales som «trønderbjørn», jf «driver hun fortsatt…» Det er mulig at denne «trønderbjørn» er en person som flere kjenner, men det er ikke opplyst verken i debattforumet eller under hovedforhandlingen ha slags person dette er. Det kunne for eksempel tenkes at «trønderbjørn» er gift og at det dermed antydes at A har ett seksuelt forhold til en gift mann. Dette kunne i så fall vært en beskyldning om umoral, som igjen kunne være egnet til å skade A gode navn og rykte. Men det er ingen holdepunkter for at det er noe spesielt med «trønderbjørn», utover at det hevdes at A har hatt et seksuelt forhold til denne personen.

En ytring om at A har hatt et seksuelt forhold til en person, som ikke er identifisert, og et spørsmål om hun fortsatt har det, er etter rettens oppfatning ikke en beskyldning som egnet til å krenke hennes omdømme.”

Når retten kommer til en sammenfattende vurdering, skriver de:

” Flere små dråper kan uthule en stein, selv om den enkelte dråpe ikke har den evnen. Hvis det til stadighet, over tid, fremkommer ytringer om en person av den karakter som denne saken gjelder, ser ikke retten bort fra at ytringene til slutt kan være egnet til å skade en gjennomsnittspersons omdømme og æresfølelse. Personens opprinnelige omdømme og æresfølelse blir på en måte visket bort av useriøse ytringer.”

Jeg liker formuleringen “Flere små dråper kan uthule en stein, selv om den enkelte dråpe ikke har den evnen.” Den kan jeg nok komme til å bruke. Tingretten konkluderer med at de tre utsagnene, verken hver for seg eller samlet, utgjorde en ærekrenkelse.

I dag ville man antageligvis også ha vurdert strl § 266 om hensynsløs adferd. Det er på ingen måte åpenbart at dette kunne ha ført til fellende dom, men de spørsmålene går jeg ikke inn på.

Saken ble anket til Borgarting lagmannsrett, som avsa dom LB-2012-40927.

Lagmannsretten skriver bl.a:

” Tingretten har gått grundig inn på de enkelte utsagn, og funnet at disse – selv om de er usaklige, useriøse og smakløse – ikke rammes av bestemmelsene om ærekrenkelser i straffeloven § 246 og § 247. Lagmannsretten deler tingrettens vurdering av den manglende seriøsiteten, men finner det ikke nødvendig å gå inn i en nærmere vurdering av forholdet til bestemmelsene om ærekrenkelser.”

Om Hegnar Onlines rolle, skriver retten:

” Et kjennetegn på innlegg på denne typen debattforum, og for så vidt også på kommentarer som sendes inn via nettet til redaksjonelle artikler, er at de legges inn i sann tid uten noen mulighet for forhåndssensur. Dette innebærer at kontrollen nødvendigvis må bli etterfølgende, uansett om det dreier seg om forhold som er underlagt redaktøransvar eller om det er et nettsted med rent brukergenerert innhold. Det avgjørende blir da dels om det reageres raskt nok på opplysninger om at det foreligger innlegg med rettsstridig innhold, og dels om redaksjonen eller verten for nettstedet har en tilfredsstillende ordning for å følge med på innholdet på eget nettsted “

Videre, etter å ha gjennomgått Hegnar Onlines rutiner:

” Etter dette legger lagmannsretten til grunn at utsagnene dels ble slettet umiddelbart etter at redaksjonen var blitt oppmerksom på dem, og at det siste utsagnet ble slettet av eget tiltak før de ble gjort uttrykkelig oppmerksom på det. Det kan da ikke konstateres noen sendrektig behandling fra ankemotpartene som kan begrunne ansvar. Lagmannsretten finner videre at det ut fra datidens krav var etablert et tilstrekkelig system for fjerning av innlegg med et rettsstridig eller upassende innhold “

Mona Høiness’ anke ble så forkastet.

Jeg har noen kritiske synspunkter for så vidt gjelder lagmannsrettens dom. Lagmannsretten drøfter ikke om Hegnar Online og redaktøren i det hele tatt kunne holdes ansvarlig for utsagn publisert i et slikt debattforum.

Retten skriver:

” Oppreisningserstatning etter alle påstandsgrunnlagene som A har påberopt forutsetter nemlig at Hegnar Online og redaktør Haugen har utvist nødvendig skyld ved at de ikke har gjort tilstrekkelig for å oppdage og deretter fjerne de omtvistede ytringene.”

Begge de to aktuelle straffebestemmelsene hjemlet også straff, og dermed også erstatning for medvirkning. Men retten drøfter ikke om redaktøren hadde medvirket. Retten drøfter heller ikke om redaktøransvar etter den tidligere straffeloven § 431 kunne være aktuelt. Etter den bestemmelsen var det noe uklart hvor langt redaktøransvaret rakk i digitale medier. I dagens straffelov § 269 er redaktøransvaret begrenset til å gjelde “innholdet i et trykt skrift eller en kringkastingssending”. Man ville ikke la redaktøransvaret gjelde for digitale medier. Dette innebærer at redaktørene i publikasjoner som Nettavisen, ABC nyheter, Filter nyheter, Resett.no og Document.no ikke har redaktøransvar etter straffeloven. Man kan diskutere hvor stor betydning det eventuelt har, men den diskusjonen går jeg ikke inn i her.

Jeg synes det er dårlig sammenheng i lovgivningen her. Vi har en lov om redaksjonell fridom i media. Etter dennes § 2 gjelder den for:

1. dagsaviser og andre periodiske publikasjonar som driv journalistisk produksjon og formidling av nyhende, aktualitetsstoff og samfunnsdebatt,

2. kringkastarar, jf. kringkastingsloven § 1-1 tredje ledd og

3. elektroniske massemedium som har tilsvarande føremål og funksjon som medium nemnde under nr. 1 og 2.

Etter lovens § 3 plikter medier som omfattes av loven å ha en redaktør. Nettaviser er med andre ord pålagt å ha redaktører. Kildevernet etter straffeprosessloven § 125 og tvisteloven § 22-11 gjelder også for digitale medier. Men altså ikke redaktøransvaret. Lagmannsretten kan selvsagt ikke kritiseres for uheldig lovgivning, men de kunne ha drøftet spørsmålet etter den lovgining som gjaldt på det aktuelle tidspunktet

Lagmannsreten drøfter heller ikke ehandelslovens bestemmelser.

Overfor studenter i faget ytringsfrihet og medieregulering, forsøker jeg alltid å innprente at de må strukturere resonnementet i saker av denne type, på følgende måte:

1. Er de utsagn som er fremsatt lovlige eller ikke?
2. Forutsatt at utsagnene er ulovlige: Finnes det et rettsgrunnlag (f.eks. medvirkning eller redaktøransvar) for å holde den som driver den tjeneste som det er gjort bruk av, ansvarlig for disse ytringene. Videre om man har krav på å få vite identiteten til de som har ytret utsagnene. (Som det ikke var spørsmål om i denne saken.)
3. Kan tjenesteyter fritas etter reglene i ehandelsloven.

Ehandelsloven § 15, lyder:

“For tjenesteyter som overfører informasjon, gir tilgang til et kommunikasjonsnettverk eller lagrer informasjon gjelder de alminnelige rettsregler om erstatningsansvar og straffeansvar hvis ikke annet følger av §§ 16-18.”

Et eventuelt ansvar må etableres etter de alminnelige rettsregler. Ehandelslovens regler er immunitetsregler som fritar for ansvar de alminnelige rettsregler, den hjemler ikke ansvar. De bestemmelser som burde ha vært drøftet i denne saken er §§ 18 og 19.

Ehandelsloven § 18 gjelder for “tjenesteyter som lagrer informasjon på oppfordring fra en tjenestemottaker”. Dette er en problematisk bestemmelse, som etter min vurdering ofte strekkes for langt. Lagrer Hegnar Online informasjon på oppdrag fra tjenestemottakere? Altså informasjon i form av debattinnlegg av debattantene som tjenestemottakere? Eller er en slik tjeneste noe mer, som ikke omfattes av bestemmelsen. Det hadde vært interessant om vi hadde fått en drøftelse av dette.

Hvis tjenesten omfattes, følger det av første ledd, bokstav b, at tjenesteyter bare kan

“holdes erstatningsansvarlig for lagring av ulovlig informasjon eller medvirkning til ulovlig virksomhet ved lagring av informasjon, dersom han har utvist forsett eller grov uaktsomhet.”

Vurderingen måtte da ha blitt om Hegnar Online og redaktøren, opptrådte grovt uaktsomt. For meg er det ikke åpenbart at denne type tjenester omfattes av ehandelsloven § 18. Men konkluderer man at den gjør det, er det etter min vurdering åpenbart at det ikke var grov uaktsomhet.

Bestemmelsens annet ledd, lyder:

“Tjenesteyteren er i alle tilfelle straffri eller fri fra erstatningsansvar dersom han uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å fjerne eller sperre tilgangen til informasjonen etter at forsettet eller den grove uaktsomheten etter første ledd forelå.”

I realiteten er det dette lagmannsretten drøfter, men uten å knytte det til ehandelsloven § 18 . Handlet de raskt nok etter at de fikk kunnskap om kommentarene? Legger vi til grunn at bestemmelsen kommer til anvendelse, handlet de etter min mening raskt nok.

Jeg tar også med ehandelsloven § 19, som lyder:

“Bestemmelsene i §§ 16 til 18 medfører ikke at tjenesteyteren har en generell plikt til å kontrollere eller overvåke den informasjonen som lagres eller overføres på oppfordring fra en tjenestemottaker, eller en generell plikt til å undersøke forhold som antyder ulovlig virksomhet.”

Fortsatt forutsatt at tjenesten omfattes av ehandelsloven § 18, har de ingen plikt til å overvåke, hvilket i praksis vil si at de ikke har plikt til å moderere et diskusjonsforum som dette.

Mona Høiness anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg fant enstemmig at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold tilsa at anken ble prøvd, og anken ble nektet fremmet HR-2014-280-U. Hvis lagmannsretten hadde drøftet redaktøransvaret og ehandelslovens bestemmelser, og det hadde vært anket over disse spørsmålene, mener jeg at Høyesterett burde ha tatt saken til behandling. Men slik saken sto, med det forbehold at jeg ikke har lest selve ankeerklæringen, har jeg ingen innvendinger mot ankeutvalgets beslutning om ikke å fremme saken for Høyesterett.

Mona Høiness tok så saken til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i Strasbourg, med påstand om at hennes rett til privatliv etter EMK art 8 var krenket. Det var denne dommen som kom 19. mars 2019.

EMD skriver blant annet:

“74. The Court observes that the applicant’s case was considered on its merits by two judicial instances at the domestic level before the Supreme Court refused leave to appeal (compare Pihl, cited above, § 36). The domestic courts reviewed the relevant aspects of the case (see paragraph 67 above). In line with the principles set out in Delfi AS, cited above, § 139 (see paragraph 66 above), there are no reasons for the Court to substitute a different view for that of the domestic courts.

75. In view of the above, the Court finds that the domestic courts acted within their margin of appreciation when seeking to establish a balance between the applicant’s rights under Article 8 and the news portal and host of the debate forums’ opposing right to freedom of expression under Article 10.”

Retten konkluderte så med at det ikke var noe brudd på EMK art 8.