Min interesse for kongefamilien er mildt sagt moderat, så føljetongen om Marius Borg Høiby har jeg bare fulgt med en viss distanse. Men nå vurderer Marius Borg Høibys forsvarer å anmelde Se og Hør. Da blir det et medierettslig spørsmål, først og fremst et spørsmål om kildevern. Og det interesserer meg. Hva han egentlig vil anmelde Se og Hør for, fremstår ut fra det jeg har lest om dette som ganske uklart.
Se og Hør har offentliggjort opptaket av en samtale mellom Marius Borg Høiby og politiet. Se og Hør kommer ganske sikkert ikke til å fortelle hvordan de har fått tak i dette opptaket. Det er et spørsmål om kildevern. At Se og Hør ikke er kjent for å holde den høyeste presseetiske standarden, er i denne sammenhengen uten betydning. Jeg viser her til Håvard Melnæs’ bok “En helt vanlig dag på jobben – Se og Hør fra innsiden”. Gamle synder er uten betydning når man eventuelt skal bedømme kildevernet i denne konkrete sammenhengen.
Det er etter det jeg har forstått ikke bestridt at samtalen har funnet sted og at opptaket er ekte. Om vi ser på offentliggjøringen i seg selv, vil det for det første bli et spørsmål om hvorvidt det krenker privatlivets fred og vil være ulovlig etter straffeloven § 267. Det springende punktet vil da være om samtalen er av privat karakter, og om det vil være en krenkelse av privatlivet å offentliggjøre den. Vi har lite praksis om dette, og det vi har fra Høyesterett gjelder stort sett offentliggjøring av bilder og videoklipp, særlig i forbindelse med barnevernsaker. De er ikke særlig relevante for en vurdering av denne saken. For mer om privatlivets fred, se min bok Ytringsfrihet og medieregulering, s 218-241.
Det er noe grunnleggende problematisk når det gjelder å gå til retten med saker om krenkelse av privatlivets fred. Det gjelder gjerne forhold man generelt ønsker lite oppmerksomhet rundt, og går man til retten oppnår man i praksis mer oppmerksomhet. Det blir en sterk Streisand-effekt.
Man kan også tenke seg at Se og Hør har skaffet seg opptaket ved å krenke retten til privat kommunikasjon, som rammes av straffeloven § 205. Men dette gjelder hvordan de har skaffet seg tilgang til opptaket, ikke til selve offentliggjøringen. Pressen baserer mange saker på opplysninger som de har fått tilgang til ved at noen har brutt taushetsplikt, osv. Når “pressen erfarer at …” er det gjerne noen som regel anonyme kilder som har brutt taushetsplikten som har bidratt til denne “erfaringen”, gjerne ved at de også har fått tilgang til dokumentasjon. Når noen gir pressen opplysninger ved å bryte taushetsplikten, er det den som bryter taushetsplikten som gjør noe ulovlig, ikke den som gjør bruk av de opplysningene de måtte ha mottatt.
Utgangspunktet for de rettslige sidene ved kildevernet er at vi har en plikt til å forklare oss om vi innkalles som vitner for en domstol, og vi har plikt til å forklare oss sant. Dette følger av straffesaksloven § 108 for straffesaker, og tvisteloven § 24-1 for sivile saker. Dette gjelder dersom ikke annet følger av lov.
Pressen har en taushetsrett, slik at de kan nekte opplyse om kilden. De har ikke en taushetsplikt, slik at de kan forklare seg om de skulle ønske å gjøre det. Men kildevernet er noe nær hellig for pressen, så de ønsker i praksis aldri å opplyse om kilden. Det er to tilnærmet likelydende bestemmelser om dette i straffesaksloven § 125 og i tvisteloven § 22-11. Jeg velger å ta utgangspunkt i straffesaksloven § 125 , og det samme gjelder i praksis også etter tvisteloven. Første ledd lyder:
“Redaktøren av et trykt skrift kan nekte å svare på spørsmål om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller kilde for opplysninger i det. Det samme gjelder spørsmål om hvem som er kilde for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet.”
Selv om det står “redaktøren”, følger det av annet ledd at tilsvarende gjelder andre i vedkommende medium, først og fremst journalister, og av femte ledd at den også gjelder for kringkasting.
Den taushetsretten som kildevernet innebærer, er ikke unntaksfri. Tredje ledd lyder:
“Når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysningen gis og den er av vesentlig betydning for sakens oppklaring, kan retten etter en samlet vurdering likevel pålegge vitnet å oppgi navnet. Dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, kan vitnet bare når det finnes særlig påkrevd pålegges å oppgi navnet.”
Jeg kan ikke se at “vektige samfunnsinteresser” tilsier at Se og Hør skal måtte opplyse om hvordan og fra hvem de har fått tilgang til opptak av denne telefonsamtalen. Om noen i politiet skulle ha brutt taushetsplikt og gitt opptak av samtalen til Se og Hør, så er ikke denne saken stor nok til at det skulle kunne begrunne å pålegge Se og Hør å opplyse om sine kilder. Det måtte eventuelt være i en større sak om hvordan politiet eventuelt lekker opplysninger og materiale til pressen, hvor dette bare er ett av mange tilfeller. Men det er ikke det denne saken dreier seg om.
Om det gjelder vektige samfunnsinteresser, må det være “av vesentlig betydning for sakens oppklaring”. Dette spørsmålet kom opp i saken HR-2015-2308-A – Rt-2015-1286 om dokumentarfilmskaperen Ulrik Imtiaz Rolfsen og hans arbeid med filmen Recruiting For Jihad om rekruttering av radikaliserte islamister. Politiet beslagla upublisert materiale. I denne saken konkluderte førstvoterende, i en enstemmig dom, i avsnitt 61 med at vektige samfunnsinteresser tilsa at politiet fikk tilgang til materialet. I avsnitt 71 skriver han:
“Politiet har imidlertid en rekke etterforskningsmetoder til disposisjon i saker som dette, og det fremstår som uklart hvor nødvendige opplysningene i det beslaglagte filmmaterialet er for etterforskningen.”
Sagt på en annen måte: Politiet må i det minste ha foretatt en vanlig etterforskning med de midler de har til rådighet, før man eventuelt kan pålegge å oppgi kilden.
Tredje ledd, siste punktum gir anvisning på en annen interesseavveining:
“Dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, kan vitnet bare når det finnes særlig påkrevd pålegges å oppgi navnet.”
Jo viktigere det er at den aktuelle saken blir kjent, jo større vekt får kildevernet. Den aktuelle saken har liten samfunnsmessig betydning, så dette skjerpede kildevernet vil ikke være aktuelt her. Men det alminnelige kildevernet vil nok være sterkt nok. For mer om kildevern, se min bok Ytringsfrihet og medieregulering, s 355-363.
Som nevnt er det uklart for meg hva som eventuelt skulle være grunnlaget for en anmeldelse mot Se og Hør. Men skulle det faktisk bli en sak mot dem, så vil Se og Hør som siktet i saken ikke ha noen plikt til å forklare seg, verken overfor politiet eller domstolene. Så da blir egentlig ikke kildevern og pressens taushetsrett aktuelt.
Som nevnt er kildevernet nærmest hellig for pressen. I saken HR-2001-408 – Rt-2001-837 hadde Aftenposten fått en bot på 50 000 kr for å nekte å etterkomme et pålegg om å utlevere fotografier til politiet. Høyesteretts kjæremålsutvalg forkastet Aftenpostens anke, slik at boten ble stående. Så vidt jeg vet betalte Aftenposten boten, men utleverte ikke fotografiene.