Jeg har tidligere skrevet en ganske omfattende kommentar Om sitering og andres bruk av fotografier. Og hvor mye er et fotografi verdt? Der går jeg ganske grundig gjennom reglene for når man kan og ikke kan gjengi andre bilder, og når man må betale og når dette kan gjøres vederlagsfritt. De spørsmålene går jeg ikke inn på denne gangen. Nå gjelder det kun spørsmålet om hvor mye en fotograf eventuelt kan kreve dersom noen urettmessig har brukt ens fotografi.

Bakgrunnen for å ta det opp nå, er en liten diskusjon på Bluesky. Glem Elon Musks trollfabrikk X, tidligere Twitter. Det er Bluesky som gjelder nå. Fotograf mm Hogne Bø Pettersen hevdet at det var bransjepraksis at man i tillegg til å kunne kreve det dobbelte av rimelig vederlag også kan kreve oppreisning for manglende kreditering. Han skriver:

“I tillegg til normal grunnpris er det for bildetyveri bransjenorm og rettsgrunnlag for å tillegge Pluss 100 prosent av grunnsummen, som oppreisning for krenkelsen, pluss 100 prosent av grunnsummen, for evt. manglende lovpålagt kreditering. Er det kommersiell bruk skal du og kompenseres for vinningen.”

Jeg kjenner ikke til en slik bransjepraksis. Men at noe eventuelt er en bransjepraksis, betyr ikke at denne praksisen er rettslig holdbar. En liten parentes her: Det er ikke uvanlig at noen velger å betale seg ut av problemene, selv om de kanskje kommer til å betale en høyere pris enn de strengt tatt hadde vært forpliktet til. Det dreier seg tross alt om ganske små beløp. Selv om man baserer seg på journalistlagets frilanssats og ganger den med tre, blir beløpet bare rundt 10 000 kroner. Det kan være mye penger for en frilansfotograf. Men for en virksomhet som må erkjenne at de har brukt et bilde ulovlig, er det ikke en veldig høy pris å betale for å bli ferdige med saken. Det å få en rettslig vurdering av hvor mye man eventuelt må betale, kan fort komme til å koste vel så mye, i alle fall vel så mye som det man eventuelt kunne klare å redusere vederlaget med.

Hogne Bø Pettersen skriver også at det finnes domspraksis som sier dette. Han viser til nettsiden https://bildetyveri.no/. Der vises det igjen til en blogg fra EBT advokatfirma, som igjen viser til en dom fra Stavanger tingrett. Det vises også til en omtale i Sarpsborg Arbeiderblad av en dom avsagt av Fredrikstad tingrett. De synes egentlig å være mer opptatt av at de har fått medhold i å bli tilkjent fulle saksomkostninger i en sak som følger reglene for småkravsprosess, enn av det egentlig opphavsrettslige.

Men, og her kommer det et stort men: De sakene som det vises til skulle begge ha vært avvist. Etter åvl § 85 skal slike saker behandles av Oslo tingrett. Denne bestemmelsen om tvungent verneting, lyder:

“Sivilt søksmål om inngrep i en annens rett eller andre overtredelser av denne loven må reises ved Oslo tingrett. Det samme gjelder søksmål om prøving av avgjørelse om godkjenning etter §§ 18, 21, 46, 60 og 63.”

Dette er en ordning som har vært gjeldene en stund for andre immaterialrettigheter, som patent og varemerker. Det ble innført for opphavsett da dagens åndsverklov ble vedtatt i 2018. Om dette står det i forarbeidene Prop. 104 L (2016–2017) avsnitt 7.8.4:

“Departementet foreslår at sivile søksmål etter åndsverkloven skal ha tvungent verneting ved Oslo tingrett, i likhet med saker om inngrep i industrielle rettigheter. At også åndsverkloven får regler om tvungent verneting ved Oslo tingrett, antas å være kompetansebyggende for hele immaterialrettsområdet. I høringen får også forslaget i hovedtrekk støtte blant de høringsinstansene som uttaler seg spesielt om denne bestemmelsen. Etter departementets syn er det imidlertid viktig for at bestemmelsen skal få ønsket effekt at alle sivile søksmål etter åndsverkloven omfattes av bestemmelsen.”

Immaterialerett, inkludert opphavsrett, er et vanskelig rettsområde som skrever spesialinnsikt, noe de fleste jurister, inkluderrt dommere, ikke har. I forarbeidene velger man selvfølgelig ikke akkurat disse ordene. Men dommer på dette rettsområdet har hatt et visst bingopreg. Forliksrådene kan generelt avsi dommer i enkle saker. Det finnes eksempler på nesten trumpsk overvurdering av egen kompetanse i visse forliksråd, og de har avsagt dommer i opphavsrettssaker. De har selvfølgelig vært helt på bærtur. (Jeg forstår ikke helt hvor det uttrykket kommer fra, det er ikke noe galt i å være på bærtur.) Også Høyesterett har avsagt noen dommer som i beste fall er høyst diskutable.

Bestemmelsen om tvungent verneting gjelder sivile saker, ikke straffesaker. Men straff betyr i praksis lite på dette feltet. Jeg har ikke søkt etter straffesaker når jeg skriver dette. I de fleste straffesaker som jeg kan huske, har opphavsrettskrenkelse vært et punkt i en lang tiltale som gjelder en lang rekke straffbare forhold. Det ville ikke være hensiktsmessig om et slikt, ofte ubetydelig tiltalepunkt skulle føre til at hele straffesaken måtte flyttes til Oslo. Like meningsløst ville det være om man skulle skille ut det ene tiltalepunktet til særskilt behandling ved Oslo tingrett.

Tvungent verneting gjelder ikke ved midlertidig forføyning. Men det er ganske lite praktisk med midlertidig forføyning i saker om opphavsrett.

Men tvungent verneting gjelder også for saker som føres som småkravprosess.

Den eneste straffesaken jeg kommer på som kun gjaldt opphavsrett, var da Rød ungdom la ut skolebøker for videregående skole på nett. Rød ungdom ble da ilagt foretaksstraff, se Høyesteretts kjennelse HR-2004-1639-A.

Tingrettsdommer har generelt liten rettskildemessig vekt. Særlig er det etter min vurdering liten grunn til å legge vekt på dommer fra tingretter som ikke skulle ha tatt disse sakene til behandling. Det bekrefter at de og for så vidt også de advokatene som har hatt sakene, ikke kan dette godt. I slike saker vil i alle fall jeg legge større vekt på dommer fra Oslo tingrett enn fra andre tingretter. I slike saker hvor Oslo tingrett er gitt en særlig kompetanse, vil jeg legge større vekt på dommer fra denne tingretten, enn jeg vil gjøre på tingrettsdommer i sin alminnelighet.

Oslo tingrett har i én dom, TOSL-2022-101531, tatt stilling til et krav om vederlag for manglende kreditering, i tillegg til dobbelt vederlag for selve billedbruken. De skriver om dette:

“Retten mener imidlertid at et brudd på plikten til kreditering ikke utløser et separat krav på oppreisning eller vederlag i et tilfelle hvor noen dømmes til å betale det dobbelte av rimelig vederlag for ulovlig bruk etter åndsverkloven § 81, 2 ledd. Et bilde som er brukt i strid med fotografens rettigheter vil i normaltilfellene også være brukt uten kreditering.”

Utgangspunktet er det som måtte regnes som rimelig vederlag. Mange tar utgangspunkt i frilanssatsen, men det blir ikke alltid det riktige utgangspunktet. Her viser til gjennomgangen i “Om sitering og andres bruk av fotografier. Og hvor mye er et fotografi verdt?”.

Den hvis rettigheter etter åndsverkloven er krenket, kan også kreve krenkerens fortjeneste ved krenkelsen. Det er vanskelig å vurdere hva slags fortjeneste noen har hatt som følge av slik ulovlig bruk. I saken mellom advokatfirmaet Rogstad og VG argumenterte advokatfirmaet Rogstad med at VG hadde hatt et overskudd på over 80 millioner kroner året før. Men det var ikke bruken av de omstridte bildene som hadde gitt et slikt overskudd. Lagmannsretten kom til at bruken av bildene var lovlig, så de tok ikke stilliung til disse spørsmålene. Saken ble anket til Høyesterett, men ankesaken var avgrenset slik at Høyesterett bare skulle ta stilling til om billedbruken var lovlig eller ikke, ikke om størrelsen på et eventuelt vederlag eller erstatning. De vurderte derfor ikke spørsmålet. Høyesterett kom til at bruken av bildene var lovlig, men på et annet grunnlag enn lagmannsretten. Høyesterett kom til at det skulle betales vederlag. Igjen viser jeg til gjennomgang i “Om sitering og andres bruk av fotografier. Og hvor mye er et fotografi verdt?”

Når man skal beregne var noen har tjent på den ulovlige bruken, tar man ofte utgangspunkt i hva som ville ha vært et vanlig vederlag for den aktuelle bruken, om den hadde skjedd lovlig. For krenkelse av fotografens rettigheter, vil det som regel være vanlig billedhonorar. Vi kan nok ikke utelukke at noen bilder vil bli ansett som særdeles verdifulle, slik at beløpet settes høyere. Men den diskusjonen går jeg ikke inn i.

Der man har tilkjent store beløp, har vært ved krenkelse av avbildedes rettigheter, nå etter åvl § 104. Høyesterett behandlet spørsmålet i HR-2009-2318-A Andy Finch, hvor den USAnske snøbrettkjøreren Andy Finch ble tilkjent 85 000 kr, etter at de som ville ha OL i Tromsø brukte et bilde av han i et luftig svev på brettet, i et prospekt for å markedsføre konseptet. Den dommen er i beste fall høyst diskutabel. Jeg vil si at den er helt feil. Høyesterett innskrenker her fotogfrafens og de som bruker bildets ytringsfrihet på ulovfestet grunnlag. Førstvoterende skriver i avsnitt 36:

“Det er ikkje gjort gjeldande at den norske lova er i strid med internasjonale konvensjonar, og eg kan for min del heller ikkje sjå at desse kan ha noka vekt ved tolkinga her.”

Det det er antegeligvis korrekt at det ikke har vært gjort gjeldende at den norske loven ikke strider mot internasjonale konvensjoner. I såfall har advokaten til Tromsø 2018 gjort en dårlig jobb. I EMK art 10 er det fastsatt at innkrenkinger i ytringsfriheten skal være fastsatt i lov. Det samme står det i Grl § 100 annet ledd. Noen lov som hjemlet den innskrenkingen som ble foretatt i denne saken, finnes ikke. Og Høyesterett nevner ikke spørsmålet om ytringsfrihet. De overser at Grl § 100 ble revidert i 2004, og flere spørsmål som er relevante i denne saken ble drøftet i forbindelse med denne revisjonen.

Jeg mener også at selv om man hadde kunnet anvende åvl § 104, så er dette et klart eksempel på at unntaket i§ 104 første ledd, bokstav b, måtte komme til anvendelse: “avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet.” Førstvoterende skriver i avsnitt 30:

“Saka gjeld eit fotografisk bilete som viser Andy Finch i eit luftig svev på snøbrett, utan å vise noko av ansiktet hans. Det er ikkje omtvista at Finch kan kjennast att på biletet av personar med kjennskap til snøbrettmiljøet.”

Jeg vil legge til at man skal være meget godt inne i snøbrettmiljøet for å se at sønbrettkjøreren var Andy Finch. Men dette er tross alt en mindre innvending mot dommen enn at de har sett helt bort fra ytringsfrihetsspørsmålet og Grl § 100 og EMK art 10. Hvis Høyesterett hadde vurdert spørsmålet, og kommet til et annet resultat enn det jeg mener de burde ha kommet til, så er det slikt man bare må akseptere. Men at et prinsipielt viktig spørsmål ikke er nevnt og da selvfølgelig heller ikke drøftet i saken, det er for svakt.

Men det er prinsipielt litt problematisk å si at Høyesterett tar feil, når de etter Grl § 88 er gitt siste ord i rettslige spørsmål, når det står at de dømmer i siste instans, og at Høyesteretts dommer ikke kan påankes. Men de er i alle fall ikke skjermeet mot kritikk. Uansett: Det er makta som rår. Når Høyesterett har talt, blir det gjerne som de har bestemt, uansett hva vi andre måtte mene om saken.

I en dom fra Oslo tingrett, TOSL-2022-34583, ble Trannel International Ltd, morselskapet til bettingselskapet Unibet, dømt til å betale 1,8 mill NOK for å ha brukt bilde av Martin Ødegård og Erling Braut Haaland i en reklame. De kommersielle rettighetene til disse spillerne i landslagsdrakt var overdratt til Norges fotballforbund, og derfor var de part i saken. Jeg synes ofte at erstatnings- og oppreisningsbeløp i Norge er for små, men denne gangen synes jeg at retten tok vel hardt i.

Det at NFF på vegne av Martin Ødegård og Erling Braut Haaland kunne påberope seg denne bestemmelsen, men at Andy Finch ikke kunne gjøre det, kan være litt komplisert. Åndsverkloven gjelder i utgangspunktet for “åndsverk som er skapt av norsk statsborger eller av person som er bosatt her i riket”, se åvl § 113 første ledd. Etter åvl § 116 kan Kongen gi forskrift om at åndverkloven skal gi tilsvarende vern for andre, forutsatt gjensidighet: “at vedkommende stat i det minste likebehandler norske verk med sine egne.” USA gir ikke norske borgere et tilsvarende vern i USA som norske borgere har i Norge etter denne bestemmelsen, og derfor har ikke USAnske borgere et slikt vern i Norge. Dette spørsmålet drøftes ganske inngående i HR-2009-2318-A Andy Finch. Førstvorende konkluderer i avsnitt 37 med at Andy Finch faller utenfor den personkrets som var vernet etter den tidligere åvl § 45c, som er videreført i dagens § 104. Men Høyesterett går videre og konkluderer med at han har det samme vernet etter “alminnelige rettsgrunnsetninger” (avnitt 50), som strider mot kravet om lovhjemmel i Grl § 100 og EMK art 10.

Det er denne forskriftshjemmelen som gjør at Norge, uten at det må vedtas i særskilt lov, kan slutte seg til internasjonale konvensjoner om opphavsrett, som Bernkonvensjonen, som gir verk fra andre konvensjonsland vern i Norge, og norske verk vern i disse konvensjonslandene.

Det som det er viktig å ta med seg fra dette, er at hvis man vil saksøke noen for ulovlig bruk av fotgrafier (og andre krenkelser av rettigheter etter åndsverkloven), så må sak reises ved Oslo tingrett. Blir man saksøkt for å krenket slike rettigheter ved en annen domstol, bør første punkt i tilsvaret være at saken skal avvises.