Av professor dr. juris Olav Torvund, Universitetet i Oslo
Artikkel publisert i Lov og Rett, vol. 60, 2021, s. 439–446
ISSN 0024–6980 papir, ISSN 1504–3061 online
DOI: http://doi.org/10.18261/issn.1504–3061-2021–07-05
Avtalen med tidsskriftet tillater at jeg gjør preprint-versjonen av denne artikkelen tilgjengelig på denne måten. Det er den siste versjonen jeg sendte tidsskriftet. Jeg kan ikke legge ut pdf-versjonen av artikkelen slik den er publisert i tidsskriftet. Gå til Lov og rett på Idunn.no (Abonnement). Jeg har gjort noen formateringer for å tilpasse den webformatet. Finansavtaleloven av 2020 er ikke satt i kraft når dette publiseres, men jeg valgt å holde med til den og ikke den fortsatt gjeldende finansavtaleloven fra 1999.
Gjeldsbrevloven ble utarbeidet i en tid da dokumentene var viktige. Det er de ikke lenger. Men gjennom analogislutninger har den fått status som en slags generell lov om pengekrav. All rettsutvikling på dette området, i stor grad initiert fra EU, har skjedd innenfor rammen av finansavtaleloven. En ny finansavtalelov ble vedtatt i 2020. En til dels overlappende behandling innenfor gjeldsbrevloven og finansavtaleloven gir en unødvendig uklarhet. Hvorvidt det er utstedt et enkelt gjeldsbrev eller det er et enkelt krav, har så liten praktisk betydning at særreglene for gjeldsbrev med fordel kan droppes. Etter at de fordringer som faktisk omsettes skal registreres i en verdipapirsentral, er det neppe heller noen grunn til å opprettholde omsetningsgjeldsbrevene. I den grad noen bestemmelser i dagens gjeldsbrevlov bør videreføres, bør det skje innenfor rammen av finansavtaleloven.
1 Innledning
Gjeldsbrevloven ble utarbeidet i en tid da papirdokumenter var viktige. Det er de ikke lenger. Når dokumentene forsvinner, trenger vi heller ikke lover som regulerer disse dokumentene. Sjekkloven og vekselloven vil gli over i historien når disse dokumentene ikke lenger brukes, enten de formelt oppheves eller ikke. Gjeldsbrevloven regulerer direkte bare gjeldsbrev. Gjennom analogibyggverk har den imidlertid blitt en slags alminnelig lov om pengekrav, og det er derfor en risiko for at den vil overleve gjeldsbrevene.
Gjeldsbrevloven er et resultat av nordisk lovsamarbeid. Dette har gitt en berøringsangst. Da finansavtaleloven av 1999 ble forberedt, ville man ikke gjøre endringer i gjeldsbrevloven. I NOU 1994: 19 Finansavtaler og finansoppdrag står det i avsnitt 9.2:
«[K]ommisjonen [har ikke] villet gripe materielt inn i reglene i vekselloven og gjeldsbrevloven. Disse lover er blitt til ved henholdsvis internasjonalt og nordisk lovsamarbeid.»
Nordisk samarbeid leder ikke lenger utviklingen på dette feltet. Her, som på så mange andre områder, kommer det meste nye fra EU. Så lenge Norge har valgt å stille seg utenfor disse lovgivningsprosessene, vil noe nordisk lovsamarbeid av betydning neppe gjenoppstå.
Nye regler på området som tradisjonelt har blitt regulert av gjeldsbrevloven enten direkte eller per analogi, er i Norge for en stor del blitt inkorporert i finansavtaleloven. Når stadig flere pengekravsrettslige spørsmål reguleres i finansavtaleloven, mens reguleringen i gjeldsbrevloven fortsatt består som en slags alminnelig lov om pengekrav, blir resultatet en fragmentering og på noen områder en dobbeltregulering som gir uklarheter. Når man er utenfor begge lovers direkte anvendelsesområder, hvilken lov skal man da analogisere fra? Det er på tide at det ryddes opp i dette, og oppryddingen bør skje innenfor rammen av finansavtaleloven.
Gjeldsbrev brukes fortsatt i betydelig omfang. Skal vi låne penger, skriver vi gjerne under på et gjeldsbrev. De brukes mer av gammel vane enn fordi de har noen viktig funksjon. Hvis ikke dokumentformen utløser særskilte rettsvirkninger som vi ønsker å opprettholde, trenger vi ikke egne regler for dem.
2 Dokumenter som har forsvunnet
Noen av de dokumenttyper som reguleres av gjeldsbrevloven, har forsvunnet, og reglene knyttet til dem er anakronismer uten noen som helst betydning. Disse kan strykes, uten at det vil ha noen praktisk betydning.
Innskuddsbøker, som er regulert i kapittel 4, finnes ikke lenger. I alle fall finnes de ikke i en form som gjør dem til gjeldsbrev. Slike innskuddsbøker forsvant da bankene fikk datasystemer som gjorde det mulig å foreta dekningskontroll i filialene. Jeg tror Postsparebanken var de siste som hadde slike innskuddsbøker i Norge. Noen opprettholdt innskuddsbøker som en form for innbundne kontoutskrifter, da enkelte eldre bankkunder likte papiret og formen.
Ved finansavtaleloven av 1999 ble det etter § 17 forbudt å utstyre innskuddsbøker med ihendehaverklausul. Dette ble ikke videreført i finansavtaleloven av 2020, med den begrunnelse at innskuddsbøker ikke lenger er i bruk i markedet. Da er det heller ikke noen grunn til å opprettholde gjeldsbrevlovens regler om innskuddsbøker.
Vekselobligasjoner eksisterer så langt jeg har klart å bringe på det rene, bare i gbl. § 10 om bonitasansvar, og som et gjenferd i noe juridisk litteratur. Jeg har spurt bankfolk om vekselobligasjoner, og har ikke truffet noen som vet hva dette er, enn si har sett dem i bruk. En del jurister kjenner ordet fra obligasjons- og pengekravsretten, men vet ikke hva det egentlig er. Regler som gjelder innskuddsbøker og vekselobligasjoner, kan vi stryke, uten at noen vil savne dem.
Rentekuponger forsvant med ihendehavergjeldsbrevene i 1987. Da jeg begynte å arbeide med dette på begynnelsen av 1980-tallet, hadde utbyttekupongene forsvunnet for lenge siden, uten at jeg kan tidfeste det. Paragrafene 22 og 23 kan strykes, og da kan § 23a gå med i samme omgang.
4 Overdragelse av krav
4.1 I hvilke situasjoner blir fordringer overdratt?
Før vi ser på reglene om overdragelse, er det grunn til å reflektere over i hvilke situasjoner overdragelser i praksis skjer. Jeg har ikke sett noen undersøkelser av dette, og mangler empiriske data. Her må vi basere oss på antagelser. Obligasjonsmarkedet, hvor pengekrav omsettes i et stort omfang innenfor et organisert marked, holder jeg utenfor. Disse fordringene er registrert i en verdipapirsentral og regulert i verdipapirsentralloven. Gjeldsbrevloven får ikke anvendelse for disse kravene.
Det er grunn til å tro at et stort antall av overdragelsene skjer i forbindelse med factoringavtaler. Men her vil det i hovedsak være overdragelser av leverandørers kundefordringer, som ikke vil være knyttet til gjeldsbrev. Også disse kan vi se bort fra når vi skal drøfte gjeldsbrevenes betydning.
En del fordringer overdras ved reorganisering av finanskonserner. Man flytter en viss type kreditter over i et nytt selskap slik at kravene overdras fra gammelt til nytt selskap. Og det kan skje overdragelser i forbindelse med oppkjøp og fusjoner, hvor fordringene overdras fra overdragende til overtagende selskap. Det skjer antageligvis også en del overdragelser av utestående fordringer fra et konkursbo, skjønt der er det oftest mer gjeld en fordringer.
Tidligere skjedde det en del overdragelser i forbindelse med diskonteringskreditter, ikke minst ved avbetaling. Avbetaling var i praksis en tilpasning til eller omgåelse av kredittrestriksjoner. Selger ga i utgangspunktet kreditten, og så overdro selger kravet til et finansieringsselskap. Går vi tilstrekkelig langt tilbake, var det vanlig at kjøper undertegnet omsetningsgjeldsbrev (eventuelt veksler) for hver enkelt betalingstermin. Ved slike arrangementer tapte kjøper retten til å gjøre innsigelser mot selger gjeldende mot kredittyter. Mitt inntrykk, men også her mangler jeg empiri, er at slike kredittarrangementer ikke lenger brukes i noen særlig grad, heller ikke når debitor/kjøper ikke er forbruker.
Etter vedtaelsen av kredittkjøpsloven i 1985 har det ikke vært tillatt å bruke denne type dokumenter når debitor (kjøper) er en forbruker. Ved en endring i finansavtaleloven av 1999 i 2010 ble dette utvidet til å gjelde alle kreditter til forbruker. Det er i dag regulert i den nye finansavtaleloven § 2–14 (2).
Et krav kan overdras til inkasso. Ved vanlig inkasso er min forståelse at det er lite vanlig at inkassoselskapene overtar kravene. Inkassoselskapene innkasserer kravet på vegne av kreditor, uten å overta kravet. Men noen inkassoselskaper kjøper opp misligholdte krav basert på den forretningsidé at de skal kunne inndrive mer enn hva de betalte for kravene.
Det kan også skje mer sporadiske overdragelser. Men de nevnte tilfeller er de situasjoner hvor jeg kan se for meg at overdragelse skjer i noe omfang.
4.2 Retten til overdragelse er ikke så fri som den var
«Barnelærdommen» er at pengekrav fritt kan overdras, med noen få spesielle unntak. Slik er det ikke lenger. Etter finavtl. § 2–13 (2) kan en kredittyter som er en finansinstitusjon eller lignende institusjon, kommune eller fylkeskommune, bare overdra kravet til en finansinstitusjon eller lignende institusjon, med mindre debitor særskilt samtykker i overdragelsen. Noen inkassoselskaper har etablert egne finansieringsselskaper som står for oppkjøp av misligholdte fordringer.
Etter finavtl. § 2–13 (3) plikter kredittgiver å underrette debitor om overdragelse av pengekrav. Dette gjelder uavhengig av kravets form, også for krav knyttet til omsetningsgjeldsbrev.
Veritasansvaret, som følger av gbl. § 9, er i realiteten et mangelsansvar ved overdragelse av pengekrav. Men til forskjell fra det generelle mangelsansvaret er dette et ubetinget, objektivt ansvar. Også dette bør kunne stå sammen med bestemmelsene om overdragelse av pengekrav i finansavtaleloven kapittel 2 III.
Bonitasansvaret er et garantiansvar. Det er ganske selvsagt at man ikke påtar seg et garantiansvar for debitor cessus’ oppfyllelse ved overdragelse av pengekrav – med mindre man i cesjonsavtalen har påtatt seg dette. Det burde ikke være nødvendig med en lovbestemmelse om bonitasansvar, men om man skulle ønske å opprettholde en slik bestemmelse, kan den også finne plass i finansavtaleloven.
Hovedregelen ved overdragelse av enkle gjeldsbrev og enkle krav følger nå både av gbl. § 25 og finavtl. § 2–14. Det er en særregel om motregning ved cesjon i gbl. § 26, som muligens bør videreføres i en eller annen form.
Det er grunn til å sette et spørsmålstegn ved den grunntanken at man skal kunne abstrahere et pengekrav ved å knytte det til et gjeldsbrev, og behandle det som et rent pengekrav løsrevet fra det underliggende forhold. Hvis det kravet som overdras, f.eks. er et krav på en kjøpesum i et kredittkjøp, er det ingen grunn til at kravets opprinnelse eventuelt skal kunne skjules for en cesjonar. Holder vi de fordringer som omsettes i obligasjonsmarkedet, utenfor, er det vanskelig å se noen grunn til å opprettholde negotiable pengekrav.
5 Omsetningsgjeldsbrev
Vi kan dele omsetningsgjeldsbrevene i tre hovedgrupper.
Vi har for det første ihendehavergjeldsbrev, eller kanskje vi må si at vi hadde ihendehavergjeldsbrev, etter gbl. § 11 nr. 1. Ihendehavergjeldsbrev sirkulerte i obligasjonsmarkedet fram til Verdipapirsentralen kom i drift i 1987. Fra dette tidspunktet ble det et krav om at alle «ihendehaverobligasjoner» skulle registreres i Verdipapirsentralen, senere i en verdipapirsentral, se verdipapirsentralloven § 3–1 første ledd.
Man kan diskutere om denne registreringsplikten faktisk innebærer et forbud mot å utstede ihendehavergjeldsbrev. Dette spørsmålet vil jeg ikke gå inn på her. Men det er uansett et spørsmål om ihendehavergjeldsbrev bør opprettholdes. Anonyme finansielle instrumenter, som ihendehavergjeldsbrev vil være, vil stå i et mildt sagt problematisk forhold til hvitvaskingsreglene. Man bør ha gode grunner for å opprettholde dette, og jeg kan ikke se at slike gode grunner foreligger.
Den andre gruppen er pantobligasjoner. Gbl. § 11 nr. 3 gjelder bare pantobligasjoner som har pant i fast eiendom eller realregistrerbart løsøre. Når debitor er forbruker, kan det etter finavtl. § 2–14 (2) ikke benyttes veksel eller «annen skylderklæring som ved overdragelse eller pantsetting kan avskjære eller innskrenke forbrukerens rett til å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav på grunnlag av kredittavtalen eller kausjonsavtalen». Eller sagt på en annen måte: Man kan ikke bruke omsetningsgjeldsbrev. Alle pantobligasjoner hvor kreditor er forbruker, typisk lån med pant i bolig, må påføres en rektaklausul, slik at de ikke er omsetningsgjeldsbrev.
Vi står da tilbake med pantobligasjoner hvor debitor ikke er forbruker.
Den tredje gruppen er de tilfeller hvor debitor velger å gjøre gjeldsbrevet til et omsetningsgjeldsbrev, enten ved tillegg som «eller ordre», gbl. § 11 nr. 1, eller ved å kalle dokumentet et omsetningsgjeldsbrev, gbl. § 11 nr. 4. Det er ingen grunn til å trekke noe skille mellom disse to kategoriene. Det brukes magiske ord, nærmest trylleformularer, som gir dokumentene status som omsetningsgjeldsbrev.
Omsetningsgjeldsbrev brukes fortsatt for kreditter hvor dette er tillatt. Men når dokumentformen ikke har betydning mellom de opprinnelige parter, men bare etter overdragelse, er spørsmålet hvor mange omsetningsgjeldsbrev som overdras. Det er ikke bare et spørsmål om hvor mange krav knyttet til omsetningsgjeldsbrev som overdras, men om hvor mange som overdras slik gjeldsbrevloven kapittel 2 forutsetter: Men en skriftlig transport og overlevering av dokumentet.
Også her mangler jeg empiriske data. Jeg har forsøkt å spørre folk i banker som har vært gjennom noen fusjoner, om de påfører transport på omsetningsgjeldsbrev ved fusjon eller andre reorganiseringer av selskapsstrukturer som formelt sett innebærer en overdragelse. Stort sett ser de ganske uforstående på meg, og ser ikke poenget med spørsmålet. Hvis ikke hvert enkelt dokument påføres en transport, vil det ikke skje en eventuell ekstinksjon etter reglene i gjeldsbrevloven kapittel 2. Det gjenstår antageligvis ikke mange tilfeller hvor disse reglene får noen praktisk betydning.
Håndtering av fysiske dokumenter er tid- og kostnadskrevende, og medfører en betydelig risiko. Når man vil bli kvitt dokumenthåndtering, har man gått en av to veier: Demobilisering og dematerialisering. [Etter at jeg skrev denne artikkelen har jeg kommet til at immobilisering er et bedre uttrykk enn demobilisering, og det stemmer også bedre med det som brukes internasjonalt.] Demobilisering velges når dokumentet fortsatt har rettsvirkninger, slik at man må beholde dette på det vis. Men dokumentet sirkulerer ikke. Man registrerer alle data når dokumentet kommer inn, som lagres og behandles i et digitalt system. Dokumentet arkiveres i et fjernlager i tilfelle man noen gang skal få bruk for det. Men videre transaksjoner skjer digitalt, uten at dokumentet hentes fram. Slike systemer kan etableres uten grunnleggende endringer i lovgivningen. Men med mindre det er ihendehaverdokumenter, vil de miste legitimasjonsvirkningene om transportene ikke påføres dokumentene.
Ved dematerialisering fjerner man selve dokumentet, i den forstand at rettsvirkninger ikke er knyttet til dokumentet. De vil da typisk være knyttet til registrering i et nærmere angitt register, som ved registrering i et verdipapirregister. Etablering av slike systemer vil vanligvis kreve ny lovgivning, som knytter rettsvirkninger til registreringen.
I praksis vil debitor ofte signere lånedokumentet digitalt med BankID eller tilsvarende. Selv om man velger å kalle dokumentet gjeldsbrev, vil kreditor bare ha fått en kopi av det signerte dokumentet. Høyesteretts ankeutvalg har i HR-2010–835‑U (Rt. 2010 s. 604) lagt til grunn at gjeldsbrev kan utstedes og undertegnes digitalt. Men de kan ikke gjøres eksigible etter tvfl. § 7–2.
Om det er et gjeldsbrev eller ikke, vil kun få betydning for foreldelsesfristen dersom det ikke gjelder pengelån. Etter endringene i tvfl. § 7–2 i 2017 kunne kreditor i den aktuelle saken ha avtalt elektronisk at skylderklæringen skulle være eksigibel. Så lenge man har en bindende låneavtale, blir det uten betydning om gjeldsbrevformen er benyttet eller ikke, og det spiller heller ingen rolle om man har et originalt gjeldsbrev eller en kopi.
Negotiabilitetsreglene forutsetter et originaldokument, selv om det ikke sies uttrykkelig. Det er det originale omsetningsgjeldsbrevet som må påføres en transport og leveres til cesjonaren. Om transporten blir påført en kopi, og cesjonaren får denne kopien eller en ny kopi, inntreffer ingen av de rettsvirkninger som følger av gjeldsbrevloven kapittel 2.
Negotiable dokumenter som lever sitt eget, ganske selvstendige liv, er basert på at det kan være vanskelig og tidkrevende å komme i kontakt med sentrale aktører som debitor cessus. Slik er det ikke lenger. Når kreditor uansett er forpliktet til å gi debitor cessus melding om overdragelsen, er det ingen grunn til å la dokumentet være avgjørende for rettsvern. Vi kan holde oss til prinsippet om notifikasjon til debitor cessus, som vi har for enkle gjeldsbrev i gbl. § 29 annet ledd, for alle pengekrav – med mulig unntak for krav registrert i et verdipapirregister.
Det er god grunn til å spørre om omsetningsgjeldsbrev bør opprettholdes. Jeg er tilbøyelig til å si nei. Men for å kunne ta et endelig standpunkt til dette må vi vite hva slags betydning disse har i dagens finansmarked, først og fremst om de blir overdratt i en form som gjør at reglene i gjeldsbrevloven kapittel 2 kommer til anvendelse. Slik kunnskap har ikke jeg i dag.
Konklusjonen blir uansett at vi kan kvitte oss med gjeldsbrevloven. De av oss som gjennom en betydelig del av et relativt langt liv har undervist pengekravsrett basert på denne loven, vil komme til å savne den. Om det som måtte være verdt å ta vare på, innarbeides i finansavtaleloven, vil vi imidlertid få en ryddigere regulering. I praksis, utenfor universitetet, vil ingen savne gjeldsbrevloven.
