10.1 Utgangspunkt
10.2 Lovens anvendelsesområde og lovvalg
10.3 Kombinerte ytelser
10.4 Leveringen
10.5 Risiko
10.6 Egenskaper ved den leverte ytelse
10.7 Regulering av rettigheter
10.8 Sanksjoner ved mislighold
10.9 Oppsummering av endringsbehov

10.1 Utgangspunkt

Lovteknisk står man overfor tre mulige alternativer for en eventuell lovgivning:

• Man kan gi en egen lov om levering av digitale ytelser.
• Lovbestemmelser kan innpasses i e-handelsloven.
• Lovbestemmelser kan innpasses i forbrukerkjøpsloven.

E-handelsloven regulerer ikke avtalers innhold og er ikke en typisk forbrukerlov. Hvis man innarbeider forbrukervernbestemmelser av denne type i den loven, vil man utvide anvendelsesområdet og innføre lovbestemmelser som bare vil gjelde på et i forhold til denne lovens område, lite og perifert område. Det er vil derfor ikke være hensiktsmessig å innarbeide forbrukerregler i denne.

Når utgangspunktet er spørsmålet om å gjøre eksiterende regler gjeldende for et nytt område, synes det mer hensiktsmessig å gjøre endringer i forbrukerkjøpsloven, fremfor å gi en egen lov. Man kan si det slik at dersom de nødvendige bestemmelser ikke på en relativt enkel måte kan innarbeides i den eksisterende loven, så er det i seg selv et tegn på at problemstillingene er så forskjellige fra de som gjelder ved vanlige forbrukerkjøp, at det kan tale i mot å innføre slike bestemmelser.

Når det gjelder valg av løsninger, har jeg valgt det utgangspunkt at det er gjeldende prinsipper, slik disse er uttrykt gjennom forbrukerkjøpsloven, som eventuelt skal anvendes. Jeg går ikke inn i en generell diskusjon av forbrukerkjøpsreglene. Prinsippene diskuteres bare i den grad det er et spørsmål om de på en hensiktsmessig måte kan anvendes på digitale ytelser.

10.2 Lovens anvendelsesområde og lovvalg

Dersom lovens område skal utvides, vil dette mest hensiktsmessig gjøres ved en tilføyelse i dennes § 2, første ledd. Hvordan dette eventuelt kan gjøres, vil jeg komme tilbake til etter at reglene er gjennomgått. Det synes ikke å være grunn til å endre hovedregelen i § 1.

Det synes ikke å være noen grunn til å endre prinsippet om ufravikelighet eller lovvalg i § 3. Det pågår en diskusjon om jurisdiksjon og lovvalg ved forbrukertransaksjoner, og det er nettopp netthandel som har aktualisert problemstillingene. Stort sett så er de som er opptatt av å fremme e-handel tilhengere av et etableringslandsprinsipp, mens de som målbærer forbrukerinteresser mener at man bør ha en lovvalgsregel som tilsvarer den vi har for jurisdiksjon. Dette er imidlertid et generelt og prinsipielt spørsmål med rekkevidde langt ut over de digitale ytelser. Jeg vil i denne sammenheng ikke gå lenger enn til å si at det ikke er noen grunn til at lovvalgsreglene på dette området skal være forskjellige fra de som gjelder for andre forbrukertransaksjoner.

Det er rimelig å legge til grunn at all kommunikasjon ved avtaler om digitale ytelser vil skje elektronisk. Men slik § 4 er formulert, er det ikke grunn til å gjøre endringer. Elektronisk kommunikasjon vil i utgangspunktet være en forsvarlig måte å sende meldinger på, slik at det blir et spørsmål om man i det konkrete tilfellet har valgt en forsvarlig kommunikasjonskanal.

10.3 Kombinerte ytelser

I noen tilfeller vil man kunne få levering både i form av nedlasting og ved levering av fysisk medium. Det typiske vil være at man får tilsendt en CD eller DVD, i tillegg til å laste ned filen. Man vil da ha kunne nytte det som er lagret på det fysiske mediet som sikkerhetskopi i tillegg til det som er lastet ned. I utgangspunktet bør det ikke være noe til hinder for at regler for nedlasting gjelder for denne leveransen, mens de alminnelige forbrukerkjøpsreglene gjelder for det som leveres på fysisk medium. Men det kan variere noe, alt etter hva som må anses som hovedytelsen.

Levering av fysisk medium koster mer enn nedlasting både i form av produksjon og transport, og det synes ganske vanlig at man må betale ekstra for en slik levering. Når dette er et tillegg som det betales ekstra for, kan det ikke være noen tvil om at det man da får, omfattes av forbrukerkjøpsreglene.

Det er imidlertid også leverandører som klart anser levering av fysisk medium som avtalens egentlige gjenstand, og at muligheten for helt eller delvis å laste ned filene er en tilleggsservice som man yter for at kunden skal kunne nyttiggjøre seg dataprogrammet eller en annen ytelse, umiddelbart. Når levering skjer på denne måten og med klare forutsetninger om hva som er den egentlige ytelsen, bør det kun være de alminnelige forbrukerkjøpsreglene som kommer til anvendelse.

10.4 Leveringen

Prinsippene i § 5 lar seg enkelt overføre til digitale ytelser. I stedet for at tingen skal holdes tilgjengelig, vil regelen måtte være at filene skal være tilgjengelig for nedlasting. Men det endrer ikke det grunnleggende prinsippet om at dette er henteytelser og at selger har oppfylt når det er opp til kjøper om levering faktisk finner sted eller ikke.

Når avtalen inngås via nettet, vil kjøpet inngås uten tilknytning til selgers forretningssted. Likevel må hovedregelen være at leverandøren skal sørge for at filen kan lastes ned, og han bør ikke ha en plikt til å sende filen.

Dersom kjøper også må ha en lisensnøkkel som leveres separat (i form av e-post), vil selger måtte ha en plikt til å sende denne. Noen ganger vil lisensnøkkelen være en del av den filen som lastes ned, og da vil selger ikke ha noen separat sendeplikt.

Spørsmålet om flere forretningssteder får ikke noen stor betydning ved digitale ytelser. En rekke leverandører har alternative tjenermaskiner hvor filene kan hentes. Særlig gjelder dette for leverandører som betjener et internasjonalt marked, og som ønsker å tilby muligheter for å laste filene ned fra en tjenermaskin ikke for langt fra kunden. Dette kan spare overføringskapasitet. I tillegg kan tjenermaskinene i perioder være overbelastet, og flere valgmuligheter vil da gi kunden muligheter for å finne en tjenermaskin hvor belastningen ikke er så stor.

Annet leveringssted kan være aktuelt i den form at filene skal lastes ned fra en annen tjenermaskin enn den man var i kontakt med da avtalen ble inngått. En del leverandører kan velge å benytte nedlastingstjenester fra en tredjepart som er spesialisert i forhold til å håndtere slike leveranser. Men i forhold til dette bør det være tilstrekkelig at dagens regel om at man kan avtale et annet leveringssted opprettholdes.

§ 6 om leveringstid bør også kunne opprettholdes uten endringer. Hovedregelen om at tingen skal leveres innen rimelig tid dersom ikke annet er avtalt, vil også passe i forhold til digitale ytelser. I praksis vil den måtte forstås slik at de filer som omfattes innen rimelig tid skal gjøre tilgjengelig for nedlasting. I de fleste tilfeller vil filene være tilgjengelige umiddelbart. Noen ganger vil det ta noe tid å klarere betaling, og ellers behandle ordren. Men det vil normalt, og bør skje innenfor det som kan anses for rimelig tid.

Det vil neppe være aktuelt å avtale et tidsrom som omhandlet i § 6, annet ledd. Men om så skulle skje, så vil nok forholdene vise at valget er forbrukerens. Det kan tenkes at tekniske forstyrrelser eller overbelastning gjør at filer i perioder ikke er tilgjengelig for nedlasting på tidspunkt hvor de skulle ha vært det. Men dette bør i så fall håndteres etter forsinkelsesreglene, og i praksis vil det ikke ha noen konsekvenser dersom forsinkelsen bare er av kort varighet.

Prinsippet om at levering skjer når tingen overtas av forbrukeren, kan også anvendes for nedlastingstjenester. Det vil da måtte forstås slik at levering har skjedd når filen er lastet ned i en form som gjør at den kan anvendes av forbrukeren. Skjer det forstyrrelser ved overføringen som innebærer at forbrukeren får en ufullstendig og dermed ubrukelig fil, vil levering ikke ha skjedd.

Dersom forbrukeren er avhengig av å få en bestemt kode for å kunne anvende det programmet som er lastet ned, eventuelt anvende dette uten begrensninger, vil levering ikke ha skjedd før nedlasting har skjedd og forbrukeren har mottatt denne koden.

Reglene i § 8 om tilleggsplikter ved sendekjøp vil ikke ha noen parallell ved nedlasting. Det er lite praktisk at de filene som skal leveres sendes – det måtte i så fall ha skjedd som vedlegg til e-post. Forbrukeren vil i praksis bli henvist til et nettsted som filene kan lastes ned fra. Det som eventuelt vil bli sendt, er koder som forbrukeren vil trenge for å kunne utnytte den eller de filer som lastes ned. Men her vil en regel om at levering ikke har skjedd før også denne koden er overtatt av forbrukeren, være tilstrekkelig. Noen nærmere regulering av plikt til å inngå avtale med transportør gir ikke mening i forhold til det som leveres som en enkel e-post melding.

Tilbakeholdsrett etter § 9 vil fungere på samme måte som for andre former for fjernsalg. Det vil derfor ikke være nødvendig å gjøre endringer her.

Bestemmelsen om ansvar for kostnader i § 10 vil i praksis ikke komme til anvendelse. Leverandørens kostnader vil være knyttet til å drive tjenesten som gjør nedlasting mulig, men dette vil ikke være kostnader knyttet til den enkelte leveranse.

Det er vanskelig å se at man skal kunne få noen avkastning av tingen som vil aktualisere spørsmålet om denne skal tilfalle den ene eller den andre. Også § 11 vil derfor kunne stå uendret.

10.5 Risiko

Risikobegrepet, slik dette anvendes i denne sammenhengen, er basert på at man har en gjenstand som kan gå til grunne som følge av en tilfeldig begivenhet eller en annen begivenhet som ingen av partene kan lastes for. Tingen har en verdi, og man får et tap når tingen blir ødelagt. Spørsmålet blir så hvor dette tapet skal plasseres.

Ved nedlasting av digitale filer skjer det, som nevnt tidligere, ikke noen levering at ting. Forbrukeren får en rettighet i form av en lisens, og leverandøren skal tilby en tjeneste som gjør det mulig å foreta nedlastingen. Den rettighet som forbrukeren får, er av immateriell art og er ikke knyttet til en bestemt fysisk gjenstand.

En immateriell rettighet går ikke til grunne, uansett hva som måtte skje med det lagringsmedium hvor man har valgt å lagre filen. Og så lenge tjenesten som muliggjør nedlasting opprettholdes, vil kostnadene ved en ny nedlasting være minimale. Det er derfor ikke rimelig at en forbruker skal måtte betale for den samme rettighet en gang til dersom det eksemplar han har fremstilt skulle gå til grunne, selv om dette skjer på et tidspunkt hvor risikoen etter vanlig kjøpsrett har gått over til forbruker. Forbrukeren bør i en slik situasjon ha rett til å kunne laste ned den aktuelle filen på nytt, uten å måtte betale mer enn det nedlastingen eventuelt koster.

En slik rett må imidlertid være basert på at det er praktisk mulig å gjennomføre dette uten ekstra kostnader av betydning. Man bør ikke pålegge leverandører noe som ville medføre betydelige ekstra kostnader bare for å muliggjøre en slik rett. Leverandøren bør ikke pålegges noen plikt til å innrette sitt leveringssystem slik at det faktisk er mulig å gjennomføre dette. Hvis en slik ny nedlasting ikke lar seg gjennomføre på en praktisk måte, bør forbrukeren heller ikke ha noen rett til å kreve det. Et eksempel kan være at forbrukeren har gamle versjoner av et program, som ikke lenger er tilgjengelig i det system som brukes for nedlasting.

I mange tilfeller vil leverandøren ha registrert sine kunder, og vil lett kunne se hva slags rettigheter vedkommende kunde har betalt for. Registrering av kunden vil rutinemessig skje i forbindelse med bestilling, og de er kunden selv som legger inn alle kundedata. Så lenge det kun registreres kontaktopplysninger og opplysninger om de varer og tjenester vedkommende kunde har fått levert, vil en slik registrering ikke være problematisk i forhold til personopplysningsloven.

I praksis vil nedlasting enten skje ved at kunden får tilgang til et lukket filområde eller ved at man får en kode. Ved nedlasting fra lukket filområde vil dette måtte åpnes opp for vedkommende forbruker. Men dette bør normalt ikke være noe problem hvis man kan klarlegge hva slags rettigheter denne kunden har fått. Man bør kunne forutsette at største delen av den pris man normalt betaler dekker rettigheten og bare en mindre del er rene transaksjonskostnader. Ved en ny nedlasting bør man ikke betale mer enn transaksjonskostnadene knyttet til denne nedlastingen.

Hvis forbrukeren har en kode som må anvendes for å ”låse opp” de filene som er levert, vil selve filene ofte kunne lastes ned fritt – de som ikke har en slik kode vil likevel ikke kunne nyttiggjøre seg filen. Hvis forbrukeren fortsatt har sin kode i behold, vil man bare kunne laste filen ned på nytt. Men forbrukeren bør også kunne kreve at det genereres en ny kode, dersom kundens rettigheter kan klarlegges og ny kode genereres uten vesentlige kostnader.

Et særlig problem oppstår hvis en kode som er nødvendig for bruk er knyttet til en bestemt maskin, og denne maskinen går til grunne eller byttes ut av andre grunner. Utgangspunktet bør her være det samme: Man bør kunne få dette levert på nytt, herunder få generert en ny kode, dersom dette kan skje uten vesentlige kostnader.

Det er imidlertid grunn til å understreke at disse særreglene om risiko er basert på at en ny leveranse koster svært lite i forhold til det som forbrukeren opprinnelig betalte for rettighetene og nedlastingstjenesten. I denne situasjonen er det ikke rimelig at risikoen fullt ut går over på kunden. Men hovedregelen bør fortsatt ligge fast: Risikoen går over til kunden ved levering. Når det ikke er praktisk mulig eller det vil medføre kostnader som er betydelige i forhold til de verdier transaksjonen gjelder, vil forbrukeren måtte bære risikoen for den fil som er levert går til grunne. Det bør for eksempel ikke være aktuelt å pålegge leverandører å opprettholde en leveringsberedskap for gamle versjoner som ikke lenger tilbys ordinært i markedet, og en forbruker vil ikke ha krav på å få levert en ny versjon når den opprinnelige filen ikke er tilgjengelig.

10.6 Egenskaper ved den leverte ytelse

I denne sammenhengen vil regler om ytelsens egenskaper være utgangspunktet for mangelsvurderingen. Det vil ikke være noen form for lovregulering av hvordan tjenesten skal organiseres eller hva slags beføyelser en forbruker skal få når det inngås denne type avtaler.

I utgangspunktet bør det ikke være noen forskjell i krav til den leverte ytelse basert på leveringsmåten. Ytelsen kan være beheftet med det som kan kalles en innholdsmangel, som innebærer at den ikke oppfyller de krav som forbrukeren med rimelighet kan forvente: Et dataprogram viser seg ikke å ha de funksjoner som det skulle hatt, innholdet i en ordliste er for dårlig slik at den ikke har noen verdi som ordliste, osv. I praksis er slike vurderinger vanskelige. At man ikke likte en bok eller syntes at en musikkinnspilling er dårlig, vil vanligvis ikke være mangler i kjøpsrettslig forstand. Men prinsipielt kan de være det, og da bør det ikke ha noen betydning om ytelsen er levert i den ene eller annen form. En musikkinnspilling blir verken verre eller bedre av å bli levert på det ene eller annet medium. Så hvis det først konstateres at en slik mange foreligger, bør den håndteres likt uavhengig av medium.

En feil kan ha mer teknisk karakter, uten at den er knyttet til mediet. En del dataprogrammer inneholder for eksempel feil som gjør at datamaskinen stopper. Dette vil åpenbart være en mangel ved den leverte ytelse, men spørsmålet om hvorvidt den er vesentlig eller ikke må avgjøres ut fra en alminnelig mangelsvurdering. Heller ikke ved slike feil vil det være noen forskjell basert på leveringsmåten.

At filen skal kunne spilles av på det utstyr den er forutsatt for, vil være noe som klart vil følge av § 15, annet ledd, bokstav a og c.

Bestemmelsen i bokstav d om at den leverte ytelse skal ha de egenskaper som selgeren har vist til ved å legge fram prøve eller modell, passer godt i forhold til at de leverte filene skal stemme med egenskaper ved eventuelle demoversjoner.

I bokstav g er det en bestemmelsen om at ytelsen skal være fri fra tredjemanns rett. Eiendomsrett og panterett er nevnt som eksempler, og bestemmelsen er således ikke begrenset til disse tingsrettslige rettighetene. En rekke av de filene som lastes ned vil være opphavsrettslig vernet, eventuelt også vernet etter andre immaterielle regler som databasevern, utøvende kunstners rettigheter, produsentrettigheter m.m. I motsetning til tingsrettslige heftelser, vil krenkelse av tredjemanns immaterielle rettigheter ikke ekstingveres ved overdragelse til godtroende tredjemann.

Spørsmålet om man burde ha en særskilt bestemmelse om tredjemanns krav som bygger på immaterialrett ble vurdert i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven, se Ot.prp. nr. 44 s. 93-94. Departementets konklusjon var at det ikke var nødvendig med en særskilt bestemmelse om dette, slik at de alminnelige mangelsregler gjelder, og loven ble vedtatt uten en slik særbestemmelse. Jeg er uenig i departementets konklusjon, og mener at man burde ha tatt inn en bestemmelse tilsvarende kjl § 41 (4). For meg fremstår det som noe underlig at man ikke har villet ta inn en slik bestemmelsen, når den faktisk ikke sier annet enn at de alminnelige mangelsregler, med unntak av den absolutte reklamasjonsfrist, gjelder tilsvarende. Når man har valgt å si dette eksplisitt i kjøpsloven, kan det lett feiltolkes når man har unnlatt å gjøre det i forbrukerkjøpsloven, selv om forarbeidene for så vidt er klare. Jeg vil legge til at jeg synes det er underlig at man i kjl §41 (4) bare henviser til første ledd, slik at bestemmelsene i andre og tredje ledd ikke gjelder for denne type mangler. Etter min vurdering burde hele bestemmelsen ha vært gitt anvendelse også for denne type mangler.

Jeg konstaterer imidlertid at dette er et generelt spørsmål som er vurdert, og hvor det ikke er grunn til å ha særlige regler for nedlastede filer. Jeg foreslår derfor ikke endringer på dette punktet.

Feil ved lagringsmediet vil ikke være aktuelt så lenge det ikke leveres noe lagringsmedium.

Ved nedlasting kan det skje overføringsfeil. Utgangspunktet etter forbrukerkjøpsloven er at forsendelsesrisikoen er hos selger. Et tilsvarende prinsipp bør legges til grunn ved overføringsfeil. Det avgjørende er de egenskaper filen har slik denne faktisk ble mottatt av forbrukeren som er avgjørende for mangelsvurderingen. Heller ikke på dette punktet vil det derfor være behov for å gjøre endringer i forhold til mangelsvurderingen i forbrukerkjøpsloven.

Mangelsbestemmelsene i § 16 behøver heller ikke endres. Det er likevel grunn til å peke på bokstav b, som også må omfatte at det ikke gis opplysninger om begrensninger i forbrukerens rett eller faktiske muligheter til å utnytte den fil som lastes ned.

Bestemmelsen i  § 18 om tidspunktet for mangel, vil også kunne anvendes uendret. Utgangspunktet og hovedregelen vil være den samme. Digitale filer er ikke gjenstand for slitasje, slik at innholdsfeil vil ha vært der hele tiden. Men dette vil være et bevisspørsmål som vil omfattes av bestemmelsens annet ledd.

10.7 Regulering av rettigheter

Utgangpunktet for hva forbrukeren har rett til å gjøre, vil være opphavsretten for alle verk som er opphavsrettsbeskyttet. Men man vil fort se at opphavsretten kommer til kort når det gjelder å etablere en hensiktsmessig regulering av forbrukernes utnyttelsesrett. Opphavsretten regulerer grunnleggende sett to forhold, gjennom å gi opphavsmannen en enerett: Retten til eksemplarfremstilling og retten til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten. Handlinger som ikke enten innebærer at man fremstiller eksemplarer eller gjør et verk tilgjengelig for allmennheten, faller utenfor opphavsmannens enerett.

Det i denne sammenhengen sentrale, er at opphavsretten ikke regulerer bruken av et verk, så lenge dette ikke medfører handlinger som omfattes av eneretten. Når vi har kjøpt en bok tar vi det som en selvfølge av vi kan lese boken så mange ganger vi vil. Tilsvarende ville den som kjøper musikk på en CD bli temmelig overrasket om CD-spilleren en dag skulle gi en feilmelding om at man bare hadde rett til å spille CDen i en måned, og at denne tiden nå var løpt ut.

Innskrenkninger i det som er tillatt i henhold til opphavsretten, må i utgangspunktet avtales. Men det at noe er tillatt etter opphavsretten betyr ikke nødvendigvis at man har et krav på at det skal være mulig å utnytte en slik rett. I en viss utstrekning er det tillatt å lage kopier til privat bruk, og det er nok denne av de såkalte ”lånereglene” i åndsverkslovens kapittel 2, som har størst betydning for forbrukerne. Men at en slik kopiering er tillatt, betyr ikke at en rettighetshaver ikke kan levere et verk i en slik form at kopieringen i praksis ikke er mulig.

Ved nedlasting av digitale filer vil rettighetene ofte være regulert på en annen måte enn ved overdragelse av fysiske eksemplarer. Når man kjøper en bok, en musikk CD, et dataprogram eller en film på DVD, regner man med å kunne utnytte eksemplaret fritt. Man kan låne bort boken, man kan spille en CD-plate så mange ganger man måtte ha lyst, eksemplaret kan gis bort eller selges, osv.

Ved levering av digitale filer vil disse for eksempel kunne ha den begrensning at den bare kan spilles av innenfor et begrenset tidsrom. Det er lett å tenke seg at man kan laste ned en film, som man så kan se så mange ganger man ønsker i løpet av de neste 24 timene. Etter at tiden er ute, vil filen låse seg og vil ikke kunne spilles av flere ganger.

Muligheten til å kopiere filene vil også kunne begrenses på ulike måter. Filen kan være slik at den ikke lar seg kopiere, at den kan kopieres et begrenset antall ganger, at den bare kan kopieres til bestemt type utstyr, osv.

Man bør ikke lovregulere de nærmere innhold i den lisens som avtales med forbrukeren. Kravet bør her være at vilkår som begrenser forbrukerens utnyttelsesrett skal være tydelige. Hvis det ikke er mulig å kopiere musikkfiler, for eksempel for å kunne spille dem på en bærbar spiller eller i bilen, må dette fremgå på en måte som gjør det klart at forbrukeren har akseptert en slik begrensning.

Den referanse som forbrukere vil ha når det gjelder hva som er vanlig, vil antageligvis endre seg i løpet av ikke så alt for mange år. I dag må man kunne anta at den viktigste referansen er levering på tradisjonelle medier, og man har en forventning om i hovedsak å kunne utnytte det man erverver ved nedlasting på tilsvarende måte. Avvik fra dette vil derfor måtte markeres tydelig dersom kunden skal være bundet av dem og en faktisk begrensning ikke skal være en mangel.

I en ikke så alt for fjern fremtid må man regne med at forbrukerne har vent seg til denne leveringsformen og at dette da vil være referansen. Hva som da vil være det ”normale”, og tilsvarende hva som vil være avvik som bør markeres klart, vil kunne være noe annet enn i dag.

Om man tar utgangspunkt i planer som diskuteres, snarere enn i tjenester som er på markedet i dag, er det grunn til å tro at forbrukeren vil få en rekke valgmuligheter. Man vil kunne velge om musikkfiler skal kunne kopieres over på bærbare spillere eller ikke, om man skal kunne lage ekstra kopier for avspilling i bil, osv. Prisen vil da variere, slik at prisen blir høyere hvis man ønsker mer omfattende utnyttelsesrettigheter. Den som da har hatt et valg, og har valgt billigste alternativ, vil ikke i ettertid kunne bli hørt med at det er en mangel at han ikke har fått det han ville ha fått dersom han hadde valgt et mer omfattende, men også dyrere alternativ.

10.8 Sanksjoner ved mislighold

I forbrukermarkedet vil ytelser som her omhandles, i de fleste tilfeller foreligge på det tidspunkt avtalen sluttes. Det kan ikke utelukkes at man foretar en forhåndsbestilling, hvor levering skal skje på et senere tidspunkt. Men særlig praktisk er det ikke.

Den praktiske formen for forsinkelse vil ventelig være at leveringstjenesten ikke fungerer som den skal og ikke er tilgjengelig. Når en fil ikke holdes tilgjengelig på avtalt tidspunkt, foreligger en forsinkelse.

Dersom det først er konstatert en forsinkelse, vil forsinkelsessanksjonene i kapittel 5 kunne anvendes uten endringer.

Tilsvarende vil sanksjoner ved mangler kunne anvendes uendret. Det er ingen av de eksisterende bestemmelser som ikke vil kunne anvendes om den aktuelle sanksjonen kan gjennomføres.

Det er imidlertid grunn til å peke på at mangler ved den leverte ytelse ikke vil være mangler ved den individuelle leveranse, med mindre det gjelder rene overføringsfeil. Nedlasting innebærer at man kopierer den eller de filer som er gjort tilgjengelig, slik at feil vil være feil ved originalen og dermed ramme alle som har lastet ned den aktuelle filen. Feil vil derfor kunne rettes ved at man gjør en ny fil tilgjengelig for nedlasting, eventuelt at man gjør tilgjengelig en egen feilrettingsfil som gjør de nødvendige endringer i det som tidligere er lastet ned. Det er vanlig at leverandører gjør slike feilrettinger fritt tilgjengelig for kundene. Man ser nå også at rutinene for nedlasting av oppdateringer og feilretting automatiseres, slik at det er en enkel operasjon for forbrukeren.

Selv om de samme feil vil forekomme i alle filer av samme type, vil det ofte være slik at de bare får konsekvenser i kombinasjon med bestemt utstyr, eller hvis de brukes sammen med bestemt programvare. Det vil derfor ikke være slik at alle forbrukere faktisk vil merke feilene.

Heller ikke bestemmelsene om kontraktsbrudd fra kjøper reiser særlige spørsmål.

For hevingsoppgjøret blir situasjonen en annen enn ved levering av fysiske gjenstander, i og med at det ikke er noe som vil kunne leveres tilbake. At man har rett til å heve uten tilbakelevering, vil følge av § 51 første ledd, bokstav a. Det er tingens egen beskaffenhet som gjør at filen ikke kan leveres tilbake.

Forbruker bør imidlertid pålegges en plikt til å tilintetgjøre alle eksemplar som er fremstilt, dersom avtalen heves. Det praktiske vil ofte være at man sletter det som er lagret på et fast platelager. Men man kan også ha lagret filene på en CD-plate, og da vil man måtte kreve at denne tilintetgjøres.

Dette gjelder levering av digitale filer uavhengig av leveringsform. Dersom man hever et kjøp av et dataprogram som er levert på CD, bør man ikke kunne beholde det eksemplar som er fremstilt i og med at programmet ble installert på en datamaskin. Den lisens som var grunnlaget for å kunne fremstille eksemplaret vil være bortfalt i og med hevingen, og man vil da ikke lenger ha rett til å bruke et program. Men det kan likevel være hensiktsmessig å klargjøre denne plikten i forbrukerkjøpsloven. Den bør som nevnt gjelde filer, uavhengig av leveringsform.

Reglene om erstatning krever ingen endringer.

Også bestemmelsene i kapittel 12 vil kunne stå uendret. I praksis vil de fleste situasjoner som reguleres der neppe oppstå ved nedlasting av filer. Men skulle det skje, vil det ikke være behov for noen særregulering på det området.

10.9 Oppsummering av endringsbehov

§ 2 om lovens anvendelsesområde må endres.

Prinsippet i § 5 vil kunne anvendes uendret. Men i og med at bestemmelsen så klart er formulert med sikte på levering av fysiske gjenstander, bør bestemmelsen få et tillegg som presiserer plikten til å sørge for at filen er tilgjengelig for nedlasting.

I kapittel 3 bør det tas inn en rett for forbrukeren til å kunne laste ned en fil på nytt, eventuelt å få levert på nytt en kode som er nødvendig for å kunne benytte filen, og dette kan skje uten vesentlig kostnad eller ulempe for selger, også etter at risikoen har gått over på kunden.

Plikten til å tilintetgjøre eller gjøre ubrukelig fremstilte eksemplarer ved heving, bør tas inn i § 49.

Innledning 2020
1 Sammendrag
2 Mandat
3 Noen presiseringer og avgrensninger
4 Markedet for nedlastingstjenester
5 Et kulturpolitisk sideblikk
6 Distribusjonsmodeller
7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering
8 Nedlastingstjenester – gjeldende rett
9 Behov for lovregulering
10 Mulig lovregulering
11 Økonomiske og administrative konsekvenser
12 Lovteknisk løsning
13 Merknader til de enkelte bestemmelsene
14 Forslag til endringer

Hele utredningen  som pdf-fil.