Anine Kierulf tar opp viktige spørsmål om rettliggjøring i en artikkel i Dagbladet 4. juni 2009 under overskriften “Rettsstat og demokrati”.

Jeg har alltid forundret meg over debatten om rettsliggjøring, i alle fall at rettsliggjøring skal være et demokratisk problem. Retten er et resultat av demokratiske prosesser og kan endres gjennom demokratiske beslutninger.

Rettsliggjøring handler for meg først og fremst om å ta politikernes vedtak på alvor slik at disse faktisk blir bindende, også for politikerne selv. Det betyr at man tar konsekvensen av politiske vedtak, og at politikerne må vedstå seg konsekvensene. Jeg synes det er et større problem, også for demokrateiet, at politikerne stadig kommer med vedtak som er  “politisk forpliktende”, men ikke “rettslig bindende”.

Aksepterer det politiske flertallet ikke resultatet av en “rettsliggjort” avgjørelse kan loven endres. Hvis det virkelig haster, da kan det gjøres i løpet av et par uker. Det tar ikke særlig mye lenger tid å vedta en lov(endring) enn det tar å treffe andre politiske vedtak. Det kan riktignok bare gjøres med virkning fremover, men det bør ikke være et stort problem. Men det er ikke like lett å løpe fra et lovvedtak som det er å løpe fra løfter og “politisk bindende” vedtak.  Dette krever at politikerne ser problemet i øynene og har ryggrad nok til å konfrontere det på ærlig vis. Da kan de ikke si og love en ting, og så løpe fra ansvaret og konsekvensene når de melder seg. Men at politikerne tvinges til å være ærlige i forhold til hva de faktisk mener, til å være edruelig i forhold til hva som faktisk kan gjennomføres og til å akseptere (og dermed også vurdere) konsekvensene av sine løfter og vedtak, det kan da umulig være et demokratisk problem? At politikerne kan oppleve det som ubehagelig ikke å kunne løpe fra det de har vedtatt kan man forstå. Men demokratiet er ikke til for å beskytte politikerne.

Et mer grunnleggende spørsmål kan være i hvor stor grad man skal kunne binde fremtiden. Det er mange eksempler på at politikere i praksis har mislikt Grunnloven når denne har stått som en skranke for å gjennomføre det som et styringsivrig flertall for tiden ønsker. Dersom man har det nødvendige flertall vil det være mulig å bygge ned vernet av eiendomsretten og tillate mer omfattende inngrep uten erstatning enn hva man i dag kan gjøre etter Grl § 105, akkurat som det er mulig å innskrenke ytringsfriheten. Men det skal mer til enn et knapt storgingsflertall. Selv synes jeg det er bra at vi har visse grunnleggende rettigheter som skiftende stortingsflertall ikke kan skalte og valte med som de vil.

Fredrik Sejersted mener tydeligvis at det til enhver tid sittende flertall ikke behøver å forholde seg til slike grunnleggende prinsipper, når han i Dagbladet 3. juni 2009 skriver:

“Så lenge et folkevalgt flertall på Stortinget er imot politisk TV-reklame er dette ikke bare legitimt, men prinsipielt fornuftig europapolitikk.”

Man må skille mellom rettsliggjøring og overnasjonalitet. Norge kan ikke bestemme hvordan overnasjonale regler skal være og hvordan de praktiseres, like lite som en kommune i Norge kan fastsette lover og bestemme hvordan de skal håndheves. Man har selvfølgelig en viss innflytelse, med mindre man velger å stille seg utenfor beslutningsprosessene samtidig som man reelt er bundet av beslutningene, slik Norge har valgt å gjøre gjennom EØS-avtalen. Men det at man har valgt en tilknytning som setter Norge på sidelinjen og således har et stort demokratisk underskudd, er resultat av en demokratisk prosess i Norge. Hvis man synes det internasjonale samarbeidet koster mer enn det smaker, da kan Norge velge å tre ut.

Stortingsflertallet kan bestemme at menneskerettighetene ikke skal gå foran norsk lov. Da ville forbudet mot politisk TV-reklame rettslig sett vært  mindre problematisk, selv om Norges internasjonale omdømme nok ville bli svekket. Hvis Norge stiller seg blant de land som avviser avgjørelser fra EMD som “innblanding i indre anliggender”, da kan ikke norske politikere være like kjepphøye når de kritiserer menneskerettsbrudd andre steder. Politikerne må velge mellom å ta den politiske belastningen med å gå ut av systemet eller akseptere å være bundet av det. Det er dette som er den viktigste politiske konsekvensen av rettsliggjøring på et internasjonalt nivå, og jeg er ikke i stand til å se at det kan være et demokratisk problem.

Hvis vi vil ha et forpliktende internasjonalt samarbeid, da må vi akseptere at det også forplikter oss. At det er forpliktende viser seg først og fremst ved at vi må rette oss etter de vedtak som treffes, også om vi selv er uenig i vedtaket. Aksepterer man EMD, da må vi også rette oss etter avgjørelser som går mot Norge og går mot det som et politisk flertall i Norge måtte ønske. Norge kan bestemme seg for at dette vil vi ikke være med på, men da må man også ta den politiske belastningen det vil være å gå ut. Fredrik Sejersted liker åpenbart ikke at også Norge skal være bundet av noe som ikke er Norsk, når han i tidligere nevnte artikkel  i Dagbladet 3. juni 2009 skriver:

“De nye rettslige forpliktelsene er internasjonale, og de er uendelig mye mer vidtrekkende og detaljerte enn de få rettighetene vi har i den norske Grunnloven. Videre er de i motsetning til Grunnlovens regler nesten umulige å endre. Og endelig tolkes og forvaltes de av jurister svært mye lenger fra den nasjonale virkelighet enn våre egne høyesterettsdommere.”

Det er nå en gang slik at man på internasjonalt nivå ikke alltid skal legge alt for stor vekt på den nasjonale virkelighet.  EMD har sagt at man på noen områder har en betydelig nasjonal skjønnsmargin i forhold til hva slags innskrenkninger i ytringsfrihet eller andre rettigheter, mens man på andre områder har liten skjønnsmargin. De har sagt at det er liten skjønnsmargin når det gjelder politiske ytringer, hvilket betyr at når det gjelder hva som skal tillates av inngrep i akkurat den type ytringer har de nasjonale politikere ikke så mye de skulle ha sagt. Man kan like det eller la det være, men det er ikke opp til den tapende part i en rettssak å avgjøre om man skal være bundet av resultatet eller ikke. Vi har akseptert systemet, og da må vi også akseptere de konsekvenser vi ikke liker. If you can’t stand the heat, get out of the kitchen.

Det er ikke vanskelig å være enig når Fredrk Sejersted skriver at man må “avklare hva de [internasjonale forpliktelsene] egentlig går ut på og hvilket handlingsrom som (overraskende ofte) fortsatt gjenstår for regjering og Storting”. Men det er forskjell på å avklare og å bortforklare. I det som var utgangspunktet for debatten, Trond Giskes forsøk på vri seg unna dommen om politisk TV-reklame er det vanskelig å komme forbi at EMD klart har sagt at et reklameforbud som bare gjelder ett medium ikke er tilstrekkelig begrunnet, at den klart avviser Norges påstand om at det ikke er tilstrekkelige alternativer til et generelt forbud mot politisk TV-reklame, og at de gir klar tilslutning til Høyesteretts mindretall på de avgjørende punktene. Men Frederik Sejersted gir noe av forklaringen selv, når han skriver:

“Når tvister oppstår mellom internasjonal rett og vanlig norsk rett og politikk, er det disse juristene som har i oppdrag å forsvare det nasjonale handlingsrom på vegne av regjering og Storting. De står i fronten, og ser utviklingen. Selv har jeg tidligere i syv år vært statens advokat i EU/EØS-rettssaker, og forsvart Stortingets lover …”

Han synes å ha problemer med å komme ut av denne rollen.