Forbrukerkjøpsloven og digitale ytelser. 7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering

7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering

Sett fra et praktisk synspunkt, kan valget mellom digital overføring gjennom nett eller levering av et fysisk eksemplar være et spørsmål om hensiktsmessig leveringsmåte. Hvis datamengden ikke er for stor, og man har tilstrekkelig båndbredde (linjekapasitet), vil levering gjennom nett fremstå som langt mer hensiktsmessig. Man får ytelsen i løpet av noen få minutter i stedet for om noen dager, slik at man kan ta den i bruk med en gang. Har man først bestemt seg for å anskaffe en film, musikk eller et dataprogram, så er man sjelden interessert i å vente lenger enn nødvendig. Det beste er om man kan få den med en gang.

Dersom man skulle ønske å ha et fysisk eksemplar, enten for å kunne ha en reservekopi eller for lett å kunne overføre de nødvendige data til annet utstyr, kan man lett brenne en CD eller DVD plate. Men behovet for å gjøre dette er også i ferd med å bli redusert. Selv om det fortsatt selges mange bærbare CD-spillere, så er nok ikke dette fremtidens teknologi for mobil lyd. De som i dag vil være interessert i å anskaffe musikken gjennom nettet i stedet for å kjøpe CD-plater er nok ikke de som i dag kjøper slike spillere. Da vil man heller bruke bærbare MP3 spillere (eller tilsvarende spillere med annet filformat). Og skal man flytte musikk til enheter som i dag vanskelig kan kobles opp mot nettet (for eksempel avspillere i bil), er det ikke utenkelig at man i nær fremtid vil foretrekke å bruke lagringsmedier av den type som man bruker i digitale kameraer, fremfor CD-plater.

Når man anskaffer et eksemplar, forholder man seg til dette eksemplaret som en ting, både faktisk og rettslig. De fleste tenker ikke på å kopiere en CD eller DVD over til fast platelager på en datamaskin, akkurat som vi ikke skanner eller kopierer de bøker vi har. Rettslig sett er også dette alminnelige løsøregjenstander som ikke på noen vesentlig måte skiller seg fra andre gjenstander. Vi kan gjøre hva vi vil med dem, inkludert å gi dem bort eller selge dem videre. Dersom det gjelder eksemplar av et opphavsrettslig vernet verk, en kunstnerisk prestasjon eller noe som er beskyttet av produsentrettigheter, vil vi som hovedregel ikke ha rett til å fremstille nye eksemplar. Men for de fleste vil det uansett ikke være en aktuell problemstilling.

Vi kan like en film eller mislike den. For dette spørsmålet spiller det ingen rolle om vi ser filmen på kino, fra kringkasting eller fra DVD. Men det vil sjelden være slik at den er så dårlig at den DVD eller videokassett som vi kjøpte av denne grunn lider av en feil i kjøpsrettslig forstand, selv om det prinsipielt ikke kan utelukkes. Går vi over til dataprogrammer, kan en form for innholdsfeil være mer praktisk. Feilene vil da ikke få det utslag at vi ikke liker det vi ser eller hører, men at programmet ikke fungerer som det skal.

Får vi derimot en bok med blanke sider, en DVD som ikke lar seg spille av på grunn av teknisk feil på dette eksemplaret, eller tilsvarende mediefeil, er det ingen tvil om at det foreligger en mangel. Men slike mangler vil ikke være aktuelle på samme måte dersom vi laster ned den samme filen via nettet.

Hvis vi laster ned musikken via nettet i stedet for å kjøpe den på en CD, vil vi forholde oss annerledes til den. I utgangspunktet vil vi lagre musikken på det faste platelageret på den maskin som musikkfilen lastes ned til. Dette platelageret kan vi ikke uten videre ta med oss fra kontoret ut i stua hvis vi heller ønsker å høre musikken der, ut i bilen eller til andre steder. Vi har allerede fremstilt ett eksemplar i og med nedlastingen. Men vi vil ofte være interessert i å fremstille flere eksemplarer fordi dette er nødvendig for å kunne benytte musikken slik vi er vant til å kunne benytte en CD. I tillegg kommer at når man allerede har filene liggende på en PC, er man forbi det hinder som må passeres dersom vi skal spille våre CD-plater og DVD-filmer over på vår PC. Terskelen for å foreta opphavsrettslig relevante handlinger er derfor mye lavere enn om vi kjøper eksemplarer.

Ved anskaffelse av dataprogrammer vil man uansett måtte installere programmet, hvilket blant annet innebærer at de nødvendige filene kopieres over på datamaskinen. Man vil derfor foreta opphavsrettslig relevante handlinger uansett hvordan programmet leveres.

Når man beveger seg inn i opphavsretten, havner man på et rettsområde hvor det enkelte land i stor grad er bundet gjennom internasjonale konvensjoner og felleseuropeisk regulering gjennom direktiver. Her kan det derfor være vanskelig å gi forbrukeren utvidede rettigheter som det ikke er dekning for i de internasjonale reglene.

Som nevnt vil innholdsmangler i utgangpunktet være de samme uavhengig av leveringsform. Men så lenge det ikke leveres noe medium, vil den leverte ytelse ikke være beheftet med mediefeil. Dette betyr ikke at det ikke kan forekomme feil ved de fremstilte eksemplarer. Det kan være en feil i den filen som overføres, en feil som gjør at forbrukeren ikke kan benytte den. Digitale filer er bygget opp av store mengder tegn representert som binære tall (1 eller 0). Disse er normalt gruppert i grupper på 8 tegn, og en slik 8-bits streng utgjør en byte, som igjen kan representere en bokstav, et tall eller noe annet. Hvis en bit av en eller annen grunn skulle utelates, vil filen bare inneholde en meningsløs datastrøm som leseutstyret ikke kan tolke. Det er nok en del feilrettingsmekanismer som skal hindre at slike feil får alt for alvorlige konsekvenser. Men det kan føre til at det som for eksempel skulle vært musikk, ikke lar seg spille av. Dette kan også skje ved levering av filer på CD eller annet fysisk medium, men mitt inntrykk er i alle fall at denne type feil forekommer sjelden eller aldri ved slike leveranser. Ved overføring gjennom nettet tyder i alle fall mine egne erfaringer på at dette kan forekomme oftere.

Hvis den fil som ligger på leverandørens tjenermaskin inneholder feil, er det ingen tvil om at det vil foreligge en mangel i tradisjonell forstand. Men selv om denne filen er i orden, kan det bli feil hos forbrukeren. Det kan enten skje en feil i overføringen, eller det kan skje en feil hos forbrukeren når denne skal fremstille eksemplaret hos seg. Da blir det tradisjonelle utgangspunktet ikke like godt egnet. For feil som oppstår under overføringen, kan man velge å ta utgangspunkt i tradisjonelle betraktninger om transportrisiko. Og når feilen skjer hos mottaker, kan man si at det er mottakers risiko. Men dette gir ikke et rimelig resultat. Når man leverer et fysisk eksemplar, har produsenten hatt produksjons- og distribusjonskostnader (selv om de direkte kostnadene knyttet til produksjon og distribusjon av en CD er lave i forhold til hva vi betaler). Ved overføring gjennom nettet er leverandørens kostnader knyttet til den enkelte leveranse så små at man i praksis kan se bort fra dem. Det koster ikke leverandøren noe å levere på nytt, dersom den første leveransen mislykkes. Når risikoen for at noe skal skje etter at risikoen ut fra tradisjonelle betraktninger har gått over på forbruker, og en ny leveranse koster tilnærmet ingen ting for leverandøren, må man her etablere en annen løsning. I praksis må forbrukeren kunne kreve ny ”levering” også etter at risikoen etter vanlig kjøpsrett skulle ha gått over.

En leveringstjeneste kan være nede på en slik måte at forbruker ikke gis mulighet til å laste ned filen innen det som måtte anses for rimelig tid. Hvis dette skyldes forhold som leverandøren har risikoen for, vil det foreligge en forsinkelse. Det er neppe særlig praktisk med langvarige forsinkelser ved slike leveranser. Men det kan ikke prinsipielt utelukkes, og det vil da måtte håndteres på samme måte som andre forsinkelser.

Dersom det først er konstatert at det foreligger et mislighold, vil man i utgangspunktet måtte behandle dette på samme måte som mislighold ved andre leveranser. I forhold til prisavslag og erstatning vil det ikke være vesentlige forskjeller.

Ved heving er utgangspunktet at den leverte ytelse skal leveres tilbake. Når ikke noe er levert, er det i utgangspunktet heller ikke noe som skal leveres tilbake. Man kan ikke kreve at eksemplarer som forbrukeren selv har fremstilt i henhold til avtalen, skal leveres til leverandøren. Men faller avtalen bort, faller også grunnlaget for forbrukerens rett til å fremstille eksemplarene, og dermed retten til å benytte de eksemplarer som allerede er fremstilt. Man vil derfor måtte pålegge forbrukeren en plikt til å tilintetgjøre slike eksemplarer.

7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering

Innledning 2020
1 Sammendrag
2 Mandat
3 Noen presiseringer og avgrensninger
4 Markedet for nedlastingstjenester
5 Et kulturpolitisk sideblikk
6 Distribusjonsmodeller
7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering
8 Nedlastingstjenester – gjeldende rett
9 Behov for lovregulering
10 Mulig lovregulering
11 Økonomiske og administrative konsekvenser
12 Lovteknisk løsning
13 Merknader til de enkelte bestemmelsene
14 Forslag til endringer

Hele utredningen  som pdf-fil.


Blogg om jus og andre spørsmål som jeg måtte være opptatt av.