Forbrukerkjøpsloven og digitale ytelser. 9 Behov for lovregulering

”Utredningen skal vurdere om det er behov for kontraktsrettslig lovregulering av avtaler om erverv av digitale ytelser mot betaling der erververen er forbruker og avtalen går ut på at det skal overføres filer gjennom nett, og filene kan lagres hos forbrukeren slik at denne får permanent tilgang.”

Under Stortingets behandling av forbrukerkjøpsloven, uttalte et flertall i Justiskomiteen følgende i Inst. O. nr. 69 (2001-2002) s. 7:

”Flertallet ser det som naturlig at også digitale ytelser bør kunne omfattes av forbrukerkjøpsloven uavhengig av leveransemåte mellom kjøper og selger. Flertallet ber Regjeringen vurdere å innarbeide disse endringene parallelt med endringer i strømforsyning som en del av forbrukerkjøpsloven. Dette er viktig fordi digitale kjøp blir stadig mer brukt, ikke minst blant ungdom. Det er derfor viktig at også dette området dekkes av forbrukerkjøpslovgivningen.”  

Dette var i samsvar med det syn departementet hadde gitt uttrykk for i Ot.prp. nr. 44 s. 72:

” Departementets utgangspunkt er at forbrukervernet bør være like sterkt ved anskaffelse av digitale ytelser som ved anskaffelse av andre ytelser.”

Og videre i neste spalte på samme side:

” Måten overføringen av ytelsen skjer på bør etter departementets syn i utgangspunktet ikke ha betydning for forbrukerens rettigheter. Forbrukervernet bør derfor i utgangspunktet være like vidtrekkende i tilfeller der filen overføres gjennom nettet, som der overføringen skjer ved at forbrukeren kjøper et fysisk objekt hvor filen er lagret.

Etter departementets vurdering passer imidlertid ikke alle bestemmelsene i lovforslaget på overføring av filer gjennom nettet.”

Det er ikke vanskelig å være enig i disse vurderingene. Så når mandatet ber om en vurdering av om det er behov for kontraktsrettslig lovregulering på dette området, legger jeg til grunn at det prinsipielle utgangspunktet om at forbrukervernet bør være uavhengig av leveringsmåten, ligger fast. Jeg forstår derfor spørsmålet om lovgivningsbehov først og fremst som et spørsmål om i hvilken grad det er nødvendig med lovregulering for å oppnå dette, samt om denne type tjenester etter hvert har eller synes å få et slikt omfang at dette tilsier en lovregulering.

I dag er ikke markedet så stort at behovet for lovgivningstiltak er akutt. Men det er tegn som kan tyde på at dette er i ferd med å endre seg. Det er ikke mulig på forhånd å si når en markert endring eventuelt vil inntreffe, og hvor fort denne omsetningen da vil stige. Så lenge markedet er såpass utviklet at man ser hvordan transaksjonene blir og sannsynligvis fortsatt vil bli gjennomført, bør det være mulig å unngå lovgivningstiltak som raskt viser seg å bli helt uhensiktsmessige fordi markedet ikke utviklet seg slik man trodde.

Det kan være grunn til å være varsom med å lovregulere det man tror vil komme en gang i fremtiden. Avklaring av de rettslige rammevilkår kan rydde vekk usikkerhet som ellers hindrer utvikling av en tjeneste. Men man kan også komme til å stille krav som i praksis hemmer utviklingen av det man i utgangspunktet ønsker å fremme. Reguleringen av elektroniske signaturer blir av flere holdt fram som et eksempel på at å regulere et marked som ennå ikke eksisterer, kan bidra til at det ikke kommer.

Generelt bør man være varsom med å regulere tjenestens innhold og organisering, for eksempel å lovfeste krav til ytelsen. Men lovgivning som har til hensikt, så langt det er praktisk mulig, å likestille nedlasting med alternative leveringsmåter for sammenlignbare ytelser, bør ikke få den effekt at den i praksis hindrer utviklingen av markedet. Alt dette tilsier at forbrukerlovgivningen også bør gjelde for slike transaksjoner, og at det ikke er noen grunn til å vente.

Det vanskelige spørsmålet er om man bør være blant de første, kanskje det første land som innfører slik lovgivning. Det betyr at man ikke har andres erfaring å bygge på, med økt risiko for at de valg man gjør kanskje viser seg mindre heldige enn man var i stand til å se, når de konfronteres med en praktisk virkelighet.

Markedet er internasjonalt, og det er ingen grunn til å tro at det ikke fortsatt vil være det også i fremtiden. Hvis norske forbrukere laster ned filer fra utenlandske tjenesteytere, vil jurisdiksjonsreglene i Europa vil som hovedregel føre til at eventuelle tvister vil bli behandlet i Norge. Men norske lovvalgsregler vil da i de fleste tilfeller lede til at norsk rett ikke anvendes. Dette betyr at en eventuell ny lovgivning ikke vil få virkning for en stor del av de avtaler som norske forbrukere inngår.

I den grad andre land i Europa har tilsvarende lovvalgsregler som oss, vil det føre til at norsk rett kommer til anvendelse når norske selskaper leverer slike ytelser til europeiske forbrukere. Hvis en utvidelse av lovens anvendelsesområde skulle medføre betydelige byrder for leverandørene, og dermed økte kostnader, vil det kunne bidra til å svekke norske leverandørers konkurranseevne. Jeg har imidlertid vanskelig for å se hvordan en slik endring på dette punktet skal føre til vesentlige endringer for leverandørene. I den grad en slik antagelse er riktig, vil ikke hensynet til norske bedrifter være et tungveiende argument mot å utvide lovens anvendelsesområde.

Utenfor Europa er bildet mindre klart, og det er i dag usikkert om norske domstoler vil ha jurisdiksjon, i alle fall i den forstand at en avgjørelse fra en norsk domstol vil bli anerkjent i selgers/tjenesteyters land.. I praksis vil dette særlig ha betydning ved anskaffelser fra USA.

Jeg er ikke kjent med at det innenfor EU arbeides med å utarbeid regler for denne type forbrukeravtaler. Men EU har i en rekke saker ønsket å styrke forbrukernes stilling og harmonisere forbrukerlovgivningen i Europa. Samtidig er de opptatt av å legge forholdene til rette for utvikling av elektronisk handel, ikke minst for å styrke Europas konkurranseevne i forhold til USA og Asia. Det kan derfor virke sannsynlig at også dette spørsmålet vil bli satt på dagsorden.

Hvis Norge velger å være blant de første som innfører lovgivning på dette området, er det ikke usannsynlig at man om noen år vil måtte gjennomføre endringer som en tilpasning til en felles europeisk regulering. På den annen side vil en norsk regulering på dette område danne mønster for en europeisk regulering – i alle fall i den grad en eventuell norsk regulering viser seg å være vellykket.

Som det vil fremgå av avsnitt 10 vil de endringer som er nødvendig for å la forbrukerkjøpsloven omfatte digitale nedlastingstjenester, ikke være særlig omfattende. Dette innebærer at det ikke er noen tungveiende grunner mot å utvide lovens anvendelsesområde.

Så lenge en ny lovgivning på dette området ikke går lenger enn at det i all hovedsak er prinsipper som allerede gjelder ved sammenlignbare transaksjoner som gjøres gjeldende på dette området, ser jeg ingen tungtveiende grunner til ikke å innføre lovregulering på dette området nå.

Innledning 2020
1 Sammendrag
2 Mandat
3 Noen presiseringer og avgrensninger
4 Markedet for nedlastingstjenester
5 Et kulturpolitisk sideblikk
6 Distribusjonsmodeller
7 Likheter og forskjeller mellom digital overføring og fysisk levering
8 Nedlastingstjenester – gjeldende rett
9 Behov for lovregulering
10 Mulig lovregulering
11 Økonomiske og administrative konsekvenser
12 Lovteknisk løsning
13 Merknader til de enkelte bestemmelsene
14 Forslag til endringer

Hele utredningen  som pdf-fil.

Blogg om jus og andre spørsmål som jeg måtte være opptatt av.